某某与海口市秀英区城市建设投资有限公司、海南某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省海口市秀英区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼0105民初323号 原告：柳X，男，住海南省海口市美兰区，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：邱XX，男，住海南省海口市，公民身份号码：XXX。 被告：海口市秀英区城市建设投资有限公司，住所地海南省海口市秀英区秀英大道29号海秀商城5楼。统一社会信用代码：914601006811749026。 法定代表人：苏前州，总经理。 委托诉讼代理人：吴XX，男，该公司员工，住海南省屯昌县，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：陈XX，男，该公司员工，住海南省海口市美兰区，公民身份号码：XXX。 被告：海南**建筑安装工程有限公司，住所地海南省海口市金贸区国贸北路18号德派斯大厦B1701房。统一社会信用代码：91460000573091552M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东深天成（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东深天成（**）律师事务所律师。 第三人：蒋XX，男，住海南省海口市，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：冯X，男，住海南省海口市，公民身份号码：XXX。 原告柳X诉被告海口市秀英区城市建设投资有限公司（以下***英城投）、海南**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、第三人蒋XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理，原告柳X及其委托诉讼代理人邱XX，被告秀英城投的委托诉讼代理人吴XX、被告**公司的委托诉讼代理人***、第三人蒋XX及其委托诉讼代理人冯X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告柳X向本院提出诉讼请求：1.被告秀英城投、**公司连带支付欠付的1262214.13元工程款（其中路缘石安装工程款约100000元以法院委托鉴定结果为准）及工程款利息约100000元（以欠付工程款1262214.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2017年10月1日开始暂计至2019年12月1日，应计算至实际清偿之日止）合计约1362214.13元给原告；2.本案的案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年4月，原告为参与海口市秀英区美俗夜市广场（以下***英美俗夜市广场），又称秀英兴海美食广场的项目工程施工，***英城投协商并达成了由原告负责承建地面辅装、电气、排水、绿化、雕塑、隔油池、摊车、摊位等工程的初步意向。因案涉工程属政府“双创”项目工程，为赶工期，故原告在未与秀英城投签订书面施工合同的情况下，便于2017年5月底组织工人进场并根据秀英城投提供的工程设计施工方案垫资施工。在整个施工过程中，原告已支付工人工资166000元，尚欠工人工资460570元，并垫付材料款420682元。案涉工程于2017年9月底全部竣工并交付秀英城投使用。但因原告个人并无承建政府工程资质，为顺利收取涉案工程款，故***英城投及**公司协商，原告借用**公司名义于2017年12月19日与秀英城投签订了一份《秀英区美俗夜市广场项目工程施工合同》（以下简称《美俗夜市广场施工合同》），其目的在于由**公司代为原告收取案涉工程款并转付给原告。该合同根据原告实际施工工程量和工程竣工交付现状并经秀英城投委托的专业造价公司按现状询价后签订。至此，秀英城投实际确认原告施工已竣工的案涉工程价款为1366214.13元（合同遗漏了已施工完毕的路缘石安装工程项目的工程价款的验收结算）。该合同约定：工程内容：地面铺装、电气、排水、绿化、雕塑、隔油池、摊车、摊位等工程。承包范围：施工图纸范围内所有工程。合同形式：本合同采用固定单价合同形式。签订合同价1366214.13元。合同还对工程工期、质量标准、合同价款支付方式等进行了约定。合同签订后，秀英城投依约在**公司未实际施工的情况下，以原告实际施工竣工工程量相对应的合同价款1366214.13元作为原告应取得的工程款向**公司支付了929025.60元工程款（即68%的工程款），至今尚欠付437188.53元工程款（即32%的工程款）。但**公司在代原告收取案涉工程款后，至今仅于2018年2月10日通过***向原告支付（由原告的工人**收取）180000元工程款，于2018年2月15日通过蒋XX向原告支付24000元工程款（该款项由蒋XX代原告向零散钢结构工程承揽施工人吴X支付），合计204000元。**公司便拒不再向原告支付代收的案涉工程款给原告。为此，原告多次找到秀英城投、**公司催讨工程款，但两被告均以各种理由拒不支付欠付的工程款给原告。原告认为，根据《合同法》第60条、第62条、第107条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条、第18条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，两被告拒不支付欠付工程款给原告的行为对原告构成违约，遂诉至法院。 被告秀英城投辩称，秀英美俗夜市广场项目经区发改委于2017年6月26日确认项目立项，项目总投资为150万。项目建设内容为地面铺装、电气、排水、绿化、隔油池、摊车、摊位等工程。秀英美俗夜市广场项目地址位于海口市秀英区秀英大道秀英兴海美食海鲜广场西侧前的广场。按秀英兴海美食海鲜广场社会投资方的计划，其前方西侧广场应与其美食海鲜广场工程同步实施。由于双创时期，恰逢秀英区政府着力打造秀英大道15分钟便民生活圈，同时也为解决周边下岗职工再就业等问题，经区政府研究同意在秀英兴海美食广场前方西侧的广场实施本案项目秀英美俗夜市广场，便于解决周边群众生活采购、饮食消费等问题。本案项目经秀英城投发布竞争性谈判招标公告后，**公司通过竞争性谈判被确定为该项目中标人。秀英城投专人至现场开展工作时，**公司委派现场负责人蒋XX进行接洽，施工现场蒋XX和柳X都出现在现场，当事人双方是何种关系，秀英城投不清楚亦未考证。目前项目已完工，施工方正积极准备竣工资料待验收。秀英城投根据项目施工合同已支付工程款934000元，占施工合同总价68.38%。项目完工后，由于蒋XX及柳X间涉及工程款矛盾，为保护当事人合法权益，秀英城投暂缓支付剩余工程，积极调解双方矛盾未果。待诉讼双方责任明确后，剩余的工程款等竣工结束后再进行支付，秀英城投将根据合同相对性，按合同要求支付剩余工程款给**公司。 被告**公司辩称，1.原告要求**公司支付工程款无事实与法律依据。首先，**公司于2017年12月份通过招投标的方式中标，后于2017年12月19日与秀英城投签订案涉工程的施工合同。因当时在签署合同时，知晓案涉工程已经施工完毕，因**公司已经中标，在此前提下又于当日与蒋XX签订了内部承包协议。此后，秀英城投向**公司支付的工程款项，**公司在扣除管理费等费用后均转给***。其次，**公司与原告之间不存在任何合同关系，也未向原告支付过任何的款项。而原告是否参加到案涉工程的施工，因**公司在参与进本项目之前，案涉工程已经施工完毕。因此，**公司对当时的施工并不知晓，不清楚原告是否实际参加施工或者参与的工程量是多少。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及2015年民事审判会议纪要的规定，原告不应当突破合同相对性要求总承包人**公司承担付款责任。 第三人蒋XX述称，1.原告不是该工程承包或者实际施工人。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人。但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。实际施工人起诉索要劳务费的，首先应当向其合同相对方主张权利，而不应直接向发包人主张权利。其次，根据第三人向法庭提供的有效证据显示，该项目工程是第三人与**公司内部承包施工而来，其行为是合法有效的。在施工过程中均由第三人对二被告负责，并进场垫资施工，工程进度款由**公司直接支付给第三人，工程结束后工程验收手续也是由第三人与建设方共同完成。原告仅是第三人委托其施工的，因原告在施工过程中因拖欠工人的劳务费，第三人逼于无奈才终止其施工，最后工程还得由第三人另请工人施工至完工。原告向法庭提供的证据仅能说明其与第三人之间有劳务合同关系，无法证明其与二被告之间存在工程承包或转包的合同关系。为此，原告从事实上，从法律上不能认定为该项目工程的实际施工人，充其量只算是其中一位施工人而已。2.原告无权就该项目工程款主张任何权利。案涉工程项目是第三人与**公司内部承包施工的，第三人在施工过程中，将该项目部份工序分包给原告，同时雇请其代为现场管理协调施工（曾向其出具承诺书报酬为50000元），分包原告项目如下：电器38000元；***铺贴45000元；餐车、餐椅、餐桌等125000元（原告又转包给**等人施工）；广场灯、水沟格栅、钢架印、钢架龙门等55000元（原告又转包给**施工）；混凝土、挖机、石子灰、临时电缆、斗车围档垃圾清运、人工、水沟、***筑、混凝土施工、路缘石安装等200000元（原告又转包给**施工），以上合计工程款及现场管理协调报酬等共计493000元。第三人于2017年间5次通过蒋XX（侄子）***给原告汇款共计434500元（均属第三人垫资款）。但原告在包工过程中未将该款支付给施工人，施工人为此多次停工讨要工程款，为了不给项目带来负面影响，第三人应允施工人的要求把原分包给原告的项目另行分包给施工人吴X、陈X、陈X等人施工，完工后并予结算，其实际工程款为351940元（由第三人重复支付）。因此，第三人多付给原告的工程款为301500元（第三人拟另循法律途径索回）。另，除上述项目外工程，第三人还继续聘请施工人吴X、陈X、陈X等人进行施工至完工。因此，原告向二被告主张工程款既没有事实根据，也没有法律依据。就退一步说，既便原告算是实际施工人，其只能向第三人主张权利，不应向二被告全额索要，因其不具有代位请求的性质，同时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是第三人向其支付的工程款远远超过应付金额，故其任何诉求均无正当理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的证据3《美俗夜市广场加工制作独立项》，虽然二被告、第三人对该份证据均有异议，但该份证据与原告提交的证据4《工程催款函》以及第三人提交的证据8《工程催款函》能相互印证，故本院对该份证据的真实性予以确认。原告提交的证据4《工程催款函》与第三人提交的证据8《工程催款函》能相互印证，故本院对该2份证据的文本真实性予以确认，但第三人提交的证据8《工程催款函》经核对原件，该函中**于2020年3月14日作出的意思表示系**新作出的真实意思表示，故本院对第三人提交的证据8《工程催款函》中**于2020年3月14日作出的意思表示予以采信。虽然二被告、第三人均对原告提交的证据8《通知》的真实性有异议，但该份证据经核对原件，且作为该通知中公章的持有人的**公司并未能提供有效的反驳证据，故本院对该份证据的三性予以确认。原告提交的证据1《美俗夜市广场项目人工清单》中的工作量清单系原告单方制作，且该份证据中的汇总表载明未付的合计款项与总计表载明的款项不符，而原告提交的证据2《美俗夜市广场项目材料票据本》中虽有证据8《通知》中载明的“***”的签名，但该通知是发给***的，且该通知中载明的内容“美俗夜市广场责任人（***）……核实后拨付的款项应由‘***’、***、班组负责人同时签名确认方可拨付”，以及《美俗夜市广场项目材料票据本》中载明“***”签名的时间为2018年4月6日，系通知作出时间之后。因此，综合本案的实际情况和案件其他证据材料，本院对原告提交的证据1、2拟证的事实不予采信。原告提交的证据5，不是本案案涉的工程项目，与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信。原告提交的证据6、7、14-20，因该9份证据为电子证据，原告虽提交了原始储存载体，但二被告、第三人在质证时均对对话的对象身份、所涉的工程项目以及内容的真实性提出异议，本院认为，原告未提交证据证明该录音内容指向对话者的身份及谈话内容所涉的工程项目系本案案涉工程项目，且原告自述案涉工程项目后方的兴海海鲜市场的土建大楼全部系其施工，因此对上述证据的真实性、关联性本院不予确认。虽然二被告、第三人均对原告提交的证据9《结算凭证》、《收条》有异议，但该份证据经核对原件，且作为该份证据中签署者、出具者的第三人并未能提供充分有效的反驳证据，故本院对该份证据的真实性予以确认。原告提交的证据13《现场照片》，虽被告**公司、第三人有异议，可作为业主的被告秀英城投对该现场情况无异议，但该份证据中原告拟证的事实与《美俗夜市广场施工合同》中的施工图纸中的广场铺装节点大样图中载明含路缘石做法部分的内容相矛盾，且无其他证据进一步佐证，故本院对该份证据的真实性予以确认，对该份证据中原告拟证的事实不予采信。原告提交的证据22中的《电路安装协议》无原件核对，且二被告、第三人均对该份证据有异议，故本院对该份证据的三性不予确认；证据22中的《工程验收整改通知书》、《美俗夜市水电安装未尽事项》、《承揽责任承诺书》，经核对原件，故本院对该3份证据的文本真实性予以确认；证据22中的《收款单》、《借记卡账户历史明细清单》、《中国工商银行自助终端凭条》，经核对原件，故本院对该3份证据的真实性予以确认。原告提交的证据23中的《大理石铺设协议书》《海南省公安机关接处警登记表》无原件核对、《料石人行道、广场铺装工程检验批质量验收记录表》无监理方签名，故本院对该3份证据不予确认。原告提交的证据24《***与**微信交流转账记录》、证据29的证人***的证言和《美俗夜市广场项目人工清单》相矛盾，**英城投作为业主方对***作为案涉工***美俗夜市广场项目的分项工程餐车部分的工人身份予以认可，故本院对***为案涉工***美俗夜市广场项目的分项工程餐车部分的工人身份予以采信，对该份证据拟证的事实不予采信；原告提交的证据25-27的***、***、王家魁等三人与**微信交流转账记录与证据29的证人***、***、王家魁等三人出庭作证的证言相佐证，且秀英城投作为业主方对***、***、王家魁作为案涉工***美俗夜市广场项目的分项工程餐车部分的工人身份予以认可，故本院对***、***、王家魁为案涉工***美俗夜市广场项目的分项工程餐车部分的工人身份予以采信，对原告提交的证据25-27、29的证人***、***、王家魁的证言的真实性予以确认。原告提交的证据28现场照片，系原告单方制作，无其他证据相佐证，且二被告、第三人均有异议，故本院对该份证据拟证的事实不予采信。 第三人提交的证据1《企业内部承包施工管理合同》及《补充协议》，经核对原件，且合同的相对方**公司对该份证据的三性予以认可，故本院对该份证据的真实性予以确认。第三人提交的证据2《建筑工程资料编制委托协议书》，经核对原件，且案涉工程的业主秀英城投与承包方**公司均予以认可，故本院对该份证据的真实性予以确认。第三人提交的证据3工程竣工验收资料中的《竣工验收证书》、《市政基础设施工程竣工验收报告》均无建设单位予以确认，且秀英城投对该2份证据有异议，故本院对该2份证据不予采信；虽然原告对第三人提交的工程竣工验收资料有异议，但案涉工程的业主秀英城投与承包方**公司均对该竣工验收资料中除《竣工验收证书》、《市政基础设施工程竣工验收报告》外的资料予以认可，且经核对原件，故本院对第三人提交的证据3工程竣工验收资料中除《竣工验收证书》、《市政基础设施工程竣工验收报告》外的竣工验收资料的真实性予以确认。第三人提交的证据4《银行汇款回单》、《秀英区美俗夜市场广场项目已收款确认单》，虽然原告对该份证据有异议，但作为付款相对方的**公司对此予以认可，且经核对原件，故本院对第三人提交的该份证据的三性予以确认。第三人提交的证据5-7《委托施工凭证》、微信交易清单和借、付款及汇款凭证，虽原告对该3组证据有异议，但原告并未能提供有效的反驳证据，且该3组证据经核对原件，故本院对该3组证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月26日，海口市秀英区发展和改革委员会作出秀发改审批[2017]315号《关于批复秀英区美俗夜市广场项目立项的函》，同意秀英城投对秀英美俗夜市广场的项目予以立项，项目建设规模与内容为地面铺砖、电气、排水、绿化、雕塑、隔油池、摊车、摊位等工程，项目投资总额为150万元。2017年6月29日，海口市秀英区人民政府办公室作出《关于确定美俗夜市广场项目业主单位的通知》，确定秀英城投为美俗夜市广场项目的业主单位。 2017年12月18日，**公司中标秀英美俗夜市广场施工项目，建设地点位于海口市秀英区秀英大道49号兴海美食海鲜广场正前方位置，中标价为1366214.13元。2017年12月19日，秀英城投（即发包人）与**公司（即承包人）签订了《美俗夜市广场施工合同》。该合同约定，秀英城投为建设秀英美俗夜市广场项目，接受**公司的投标；工程概况：工程名称为秀英美俗夜市广场项目，工程地点为秀英区秀英大道49号兴海美食海鲜广场正前方位置，工程内容为地面铺砖、电气、排水、绿化、雕塑、隔油池、摊车、摊位等工程，工程立项批准文号为秀发改审批[2017]315号，承包范围：施工图纸范围内所有建设工程（施工图纸中的广场铺装节点大样图含路缘石做法）；工期自2017年12月18日起至2018年2月16日止，总日历天数为60天；合同价为1366214.13元，结算金额以政府审计结果为准；工程设计为海南德丰路桥勘察设计有限公司；合同价款的支付方式为转入**公司名下的中国建设银行股份有限公司海口金盘支行，账号为×××；**公司的项目经理为***。秀英城投分别于2018年的1月11日、2月6日，向**公司支付案涉工程款273242.83元、660757.17元，共计934000元。现本案案涉工程已施工完毕，但未进行审计结算，且案涉工程尚未竣工验收。 **公司（即甲方）与***（即乙方）于2017年12月19日签订了《企业内部承包施工管理合同》，约定以***为项目经理的内部管理班子，对**公司承接的秀英美俗夜市广场项目的工程实行承包施工管理，合同价为1155953.78元（不含税）；合同签订后***可行使管理人员聘用权（公司派驻工地人员除外）、用工自主权、内部分配权、生产经营权、材料采购权、经济奖惩权；***必须独立完成该工程的施工任务，不得将工程转包给他人或又以联营的方式与他人合作施工。**公司（即甲方）与***（即乙方）又针对上述内部承包施工管理合同签订了《补充协议》，约定***实行经济包干，自负盈亏，为该工程项目的最终责任主体；本合同项目所涉工程款的支付方式为：秀英城投向**公司支付工程款后，**公司才向***支付工程款，在秀英城投未支付工程款的前提下，**公司向***支付工程款的条件不成就。**公司于2018年3月26日作出通知，告知*****公司委派公司员工***协助***做好核实本案案涉工程项目的各工序劳务承包人（班组）的承包工量、金额等（含已支付工程量、金额和未支付的金额）和所需材料的数量、金额（含已付、未付的金额，并附各材料购销凭证及材料验收单），并限***在2018年3月30日前将**公司拨付的工程款项回收公司账户，由公司监督代为拨付工程所欠款项，核实后应拨付的款项应列明清单，由***、***、班组负责人同时签名确认方可拨付。**公司与***就秀英美俗夜市广场项目的已收款进行了确认，并制作了确认单。该确认单载明：截止到2018年2月8日，***已收到**公司分别于2018年的1月23日、2月8日向其转账的秀英美俗夜市广场项目工程款222901.54元、457798.33元，以及项目预借款104800元，秀英美俗夜市广场项目工程款双方已结清。 本院依法委托四川信源工程项目管理有限公司对秀英美俗夜市广场项目中的路缘石安装工程的工程造价进行鉴定。2020年8月3日，四川信源工程项目管理有限公司作出档案号：CXY-2020-0605号《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，秀英美俗夜市广场项目中路缘石安装工程之工程造价为39078.38元。原告支付鉴定费10000元。 原告自述其并无本案案涉工程的建设施工资质，其是案涉工程项目后方的兴海海鲜市场的土建大楼的施工人。第三人自述其无本案案涉工程项目的建设工程施工资质，其将本案案涉工程项目中的部分工序分包给原告。 本院认为，本案的争议焦点是二被告是否应向原告支付工程款1262214.13元及工程款利息。 首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，原告对其是否是本案案涉工程项目的实际施工人，秀英城投、**公司是否欠付其工程款1262214.13元等负有举证责任。本案中，原告所提供的上述证据，不能形成充分有效的证据链，不能证明**公司将案涉工程转包给原告或是原告借用**公司的名义与秀英城投签订《美俗夜市广场施工合同》，亦不足以证明原告系案涉工程项目的实际施工人和秀英城投、**公司欠付其工程款1262214.13元。其次，***提供其与**公司签订的《企业内部承包施工管理合同》，**公司对原告的实际施工人身份不予认可，并在收到本案案涉工程款后均是将款项支付给***。且原告与第三人双方提供的证据的证明力相当，原告提供的证据在本案中不具有证据优势，无法以此认定其为实际施工人并享有工程款的请求权。另外，原告虽然主张***与**公司签订的《企业内部承包施工管理合同》及《补充协议》是虚假的，但其并无充分有效的证据证明自己的观点。 综上，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告**的诉讼请求。 案件受理费17060元，鉴定费10000元，共计27060元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　昌　林 人民陪审员　　*** 二〇二〇年九月二十一日 法官　助理　　张　静 书　记　员　　林　娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。