广东一新长城建筑集团有限公司、赵禹建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）云01民终6361号

上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人赵禹、云南省春城建筑工程总公司（以下简称春城公司）建设工程施工合同纠纷一案不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3912号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

长城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回赵禹全部诉讼请求﹔2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，赵禹主体不适格。合同是上诉人与本案原审被告谌建中签订的，但谌建中在审理过程中因病死亡，如不启动司法鉴定程序，则不能查清案件基本事实。其次，上诉人在得知谌建中死亡后与其家属取得联系，从湖南省常德市公安局西湖分局取得一份《户口注销证明》复印件，并提交给了一审法院，同时还提交了一份《司法鉴定申请书》，请求一审法院指定司法鉴定机构对本案诉争的五华区（春建司）廉租房项目主体工程劳务费及水电安装工程造价进行司法鉴定。我方认为，因为诸多原因导致工程量及结算问题无法查清，故提出司法鉴定申请，但一审法院对该鉴定申请未作出表示。一审法院基于赵禹单方陈述认定的案件事实错误。二、一审法院适用法律错误，致判决结果与实际情况不符。一审法院主观猜测认为上诉人与被上诉人赵禹于2016年1月19日签订的与2015年1月19日同样内容的《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费及水电安装工程结算单》能代表上诉人的意思表示，从而判决上诉人支付被上诉人赵禹工程款251万元错误。首先，在一审庭审过程中出现了两份名称、内容、金额相同但签署时间不同的《结算单》，均是由赵禹提交。赵禹认为2015年1月19日签订的《结算单》笔误，实际签订时间为2016年1月19日，其当庭向一审法院承诺提交报警记录等材料予以证实，但至今未交，被上诉人因承担举证不利的相应后果。其次，两份《结算单》签署时间不同但金额相同是不符合逻辑的。上诉人在向被上诉人支付了135万元的工程款时，被上诉人于2015年2月13日向上诉人出具了收款收据，不可能在2016年又作出与2015年相同内容金额的《结算单》；而当赵禹在庭审中发现其提交的证据《收据》证实上诉人于2015年1月19日之后支付了部分工程款与2016年《结算单》矛盾时，临时改变此前陈述的观点，认为2015年《结算单》为笔误。再次，被上诉人已明确表述《结算单》是于2015年1月19日签署的，此在其《民事起诉状》中有表示。一审法院忽略此事实而认为以2016年1月19日签署的《结算单》为准毫无事实及法律依据。

赵禹答辩：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、关于事实认定错误中的主体问题，一审已查明谌建中只是参与合同的签订，其在合同履行过程中从未出现，均是被上诉人赵禹是与上诉人的代表进行工程的实际施工、领取款项以及工程结算。3、关于证据报警三联单的问题。被上诉人已提交了报警三联单，并且经过了法庭的质证。4、一审多次开庭，我方确定日期是16年1月19日。上诉人认为支付的数额远超过我们支付收据上面的数额只是猜想，其必须提供相应的证据予以证明。 春城公司答辩：1、春城公司是与上诉人签订的合同，两者之间存在合同权利义务关系，但与被上诉人赵禹并无合同权利义务关系，且我方所签订的合同载明工程项目不允许分包转包。2、根据合同的约定及实际支付的情况，我方已向长城公司支付上诉人建设产值的88%，已超过实际施工进度，不存在欠付的情况。3、上诉人与被上诉人赵禹双方进行的结账结算和确认，我方并未参与也不知情，请法庭依法予以判决。

赵禹向一审法院提出诉讼请求：1.判令长城公司和春城公司共同支付赵禹工程款251万元；2.本案诉讼费由长城公司和春城公司共同承担。

一审法院认定事实：春城公司将五华区2010年中心城镇（云南省春城建筑工程总公司）廉租住房项目发包给长城公司进行施工。2011年11月20日，长城公司工程项目经理部（以下简称一新长城项目经理部）与谌建中签订《建筑工程施工承包合同》，约定一新长城项目经理部将五华区2010年中心城镇（云南省春城建筑工程总公司）廉租住房项目（二标段）发包给谌建中，合同约定工程造价暂定为16749120元，竣工验收合格后支付至总造价的80%后停止支付，工程结算审核确定后支付至结算价的97%，余下3%为保修金，保修一年期满15天内一次性付清给谌建中，合同工期总日历天数200天，合同还对工程概况、承包范围、承包方式、履约保证金、质量标准等合同内容进行了约定。吴福海作为长城公司该项目经理部的签约代表在合同上签字。2011年12月28日，谌建中与赵禹签订《劳务合同》，约定谌建中将五华区2010年中心城镇（云南省春城建筑工程总公司）廉租住房项目发包给赵禹进行施工，合同约定了工程范围、付款方式、违约责任等合同内容。合同签订后，赵禹进行了施工，但工程未完工，现属于停工状态，长城公司及赵禹认可长城公司共向赵禹支付工程款1334万元。2015年1月19日，长城公司（春建司）廉租住房项目经理部与赵禹签订《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》，确认尚未支付的劳务费、水电工程劳务费余款为251万元。吴福海作为长城公司（春建司）廉租住房项目经理部项目负责人签字，并加盖项目经理部公章，赵禹作为劳务方负责人签字。2016年1月19日，签订有与2015年1月19日同样内容的《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》。长城公司认可广东一新长城建筑集团有限公司（春建司）廉租住房项目经理部公章原来由吴福海保管使用，2013年被长城公司收回保管。本案审理过程中，长城公司向一审法院提出鉴定申请，申请对2015年1月19日和2016年1月19日两份《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》所盖的“广东一新长城建筑集团有限公司（春建司）廉租住房项目经理部”印章的真实性，以及其上“吴福海”签字是否是本人所签进行鉴定。一审法院依法委托进行鉴定，2017年8月22日云南公正司法鉴定中心向我院出具《终止鉴定告知书》，表明在受理鉴定后，要求提交检材原件和样本材料并缴纳鉴定费，多次联系，但申请人长城公司以各种借口不配合，导致鉴定工作无法开展，故终止鉴定。2017年11月30日常德市公安局西湖分局出具《户口注销证明》，证明谌建中已经死亡，并注销户口。

一审法院认为:本案中，春城公司将“五华区2010年中心城镇（云南省春城建筑工程总公司）廉租住房项目施工总承包（二标段）”的工程承包给长城公司，长城公司转包给谌建中，后谌建中又与赵禹签订《劳务合同》，约定由赵禹进行施工。《劳务合同》签订后，赵禹进行了施工，工程未完工，现属于停工状态。2015年1月19日，长城公司（春建司）廉租住房项目经理部与赵禹签订了《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》，确认尚未支付的劳务费、水电工程劳务费余款为251万元。吴福海作为项目负责人在其上签字，各方当事人认可吴福海系长城公司派驻该项目的负责人。长城公司认为此《结算单》是吴福海受胁迫情况下签订的，但未提交任何证据证明，长城公司还认为已解除吴福海工程负责人的职务，但解除通知只是长城公司内部文件，不具有对抗外部第三人的效力，故一审法院认为吴福海签署的《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》能够代表长城公司的意思表示。另外，本案出现2015年1月19日、2016年1月19日两份不同时间的《结算单》，内容完全相同，赵禹认为是笔误，实际时间应为2016年1月19日。长城公司在本案审理期间申请对2015年1月19日和2016年1月19日两份《结算单》所盖的“广东一新长城建筑集团有限公司（春建司）廉租住房项目经理部”印章的真实性，以及“吴福海”签字是否是本人所签进行鉴定。一审法院依法委托进行鉴定，但因长城公司的不配合，导致鉴定工作无法开展，鉴定中心出具《终止鉴定告知书》。一审法院认为，长城公司不予配合鉴定，视为放弃自己抗辩的权利。两份时间不同的《结算书》即使不是笔误，那也应该以最新形成时间的2016年1月19日《结算书》为准，2016年1月19日《结算书》确认尚欠赵禹劳务费251万元未付，故长城公司应按约向赵禹支付劳务费251万元。本案中，赵禹无证据证明本案所涉工程发包人春城公司与承包人长城公司已经对工程进行过结算，也未提交证据证明作为发包人的春城公司欠付长城公司工程款，故赵禹要求春城公司在欠付的工程款范围内承担责任的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、长城公司于本判决生效后十日内向赵禹支付款项251万元；二、驳回赵禹的其他诉讼请求。案件受理费26880元,由长城公司负担。 二审期间，赵禹、长城公司和春城公司均未提交新证据。 长城公司和春城公司对一审认定事实无异议，春城公司认为后续事项其未参与也不知情，但同意一审法院的判决。赵禹认为原审判决书第五页第二段中的《结算书》实际是2016年1月19日签订。经审查，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。 本案二审中的争议焦点是：本案中结算书是否应当作为上诉人欠付款项的依据？

本院认为，本案中，一新公司与谌建中签订《建筑工程施工承包合同》将其承包的工程分包给谌建中个人，谌建中又将工程转包赵禹。但在实际履行中，又由一新公司项目负责人与赵禹实际共同签署工程中的各项工作联系单、承诺书，并由一新公司与赵禹签署了工程结算单，已付工程款也均由一新公司直接向赵禹支付，因此，一新公司与赵禹实际建立了工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，一新公司将工程分包无资质的个人的合同无效。虽然本案工程已处于停工状态，但因赵禹已实际完成结算单中已结算部分的工程，对于该部分工程价款一新公司应按其结算进行支付。关于一新公司上诉认为本案出现两份《五华区（春建司）廉租住房项目主体工程劳务费水电安装工程结算单》，时间分别为2015年1月19日和2016年1月19日，认为在2015年1月19日后其还支付过135万元工程款应予扣减，并且认为应当对工程款进行鉴定。对此本院认为，上述两份结算单除载明的签署时间不同，其内容完全相同，结算单当中结算的内容主要包括两部分，其一为应付总款项，其二为已付总款项。在双方结算的应付总款项的计算中，已经包括了对没有施工部分的结算处理，故应付工程总价款应按双方已实际结算的数额计算，本案没有进行鉴定的必要性，对于一新公司的鉴定申请一审法院不予同意并无不当；关于已付总价款，两份结算单中均载明为1354万元，庭审中一新公司亦认可其已实际支付的总价款即1354万元，并且认可其上诉主张的2015年1月19日后又支付的135万元是包含于上述1354万元的，从赵禹提交的收据也能证实赵禹认可收到的1354万元款项中已包含了2015年2月13日支付的135万元，综上，一新公司不能证明其在除结算单中的1354万元已付款项外还额外存在135万元的已付款，其要求计算尚欠工程款时另行再扣减135万元的主张依法不能成立。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26880元，由广东一新长城建筑集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　　方云红 审判员　　陈　红 审判员　　罗增龙

书记员　　甘丝琳