某某江州建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新31民申91号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***江州建筑安装有限公司，住所地***广场南路**小区******。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆新昀嘉兰（莎车）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：**，男，1976年10月21日出生，汉族，个体，现住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：**，新疆双信律师事务所律师 再审申请人***江州建筑安装有限公司（以下简称为江州公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新31民终1149号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人江州公司向本院申请再审称，1、依法撤销喀什中院（2021）新31民终1149号民事判决书第三项、第四项；2、依法撤销***法院（2021）新3129民初163号民事判决第一项、第四项；3、改判申请人向被申请人仅需支付剩余工程款1033179.09元或发回重审；4、一、二审相关费用由被申请人承担。原一、二审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。双方最大的争议是在双方未结算清楚的情况下即认定申请人尚欠工程款的金额属认定事实不清。一、为查明案件事实，算清双方之间工程款结算情况，申请人在一审判决后，委托具备资质的审计机构对涉案项目进行专项审计，审计报告显示涉案工程款总计17007939.28元，已支付工程款15436074.33元，未支付总额为1571864.95元。再加上**应向我公司提供成本票11021854.8元，还需从未支付工程款中扣除因涉案项目产生的税务局滞纳金40429.63元，住建局罚款398604.98元，汇算清缴产生的调增税金99651.25元，除去上述费用，申诉人仅欠**1033179.09元，原审未查明结算环节，应予纠正。二审中被申请人对审计公司出具的专项审计不认可，但其并未申请重新审计，也未提出能够推翻该证据的合理理由。仅因系申请人单方委托而不予认定无事实及法律依据。二审以被申请人不认可而排除该证据的合法性及合理性错误。二、建筑行业劳动保险费是施工企业按照承建工程造价比例直接向建设单位收取的费用，是工程造价的组成部分。双方签订的挂靠合同约定由**承担，该费用主要用于企业支付离退休人员的养老金。实行劳保统筹管理后，劳保统筹费由统筹管理机构向建设单位收取，专户储存，然后根据建筑企业的等级和负担程度统一调配后，再分配给企业用于缴纳在职职工的养老保险和支付离退休人员的养老生活，是涉案工程成本，并非支付给**的工程款，二审将劳保统筹费作为工程款支付给**属事实认定错误。三、民事诉讼法规定，一审判决超出一审诉求，属适用法律错误，二审应发回重审。二审明知一审严重违反不告不理原则，未将此案发回重审属适用法律错误，应予纠正。一审诉讼中原告**并未要求8444元执行费由申请人承担，但一审在本院认为部分在申请人尚未支付的工程款中增加了已在（2020）执419号裁定书中认定的应由**承担的8444元执行费。故一审判决超出原告的诉求。二审应将此案发回重审，二审对此予以改判处理并非恰当。四、原审认定双方签订的合同无效，并推理质保期约定亦无效，擅自认定质保期为两年，属事实认定及法律适用错误。根据民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿施工人。本案中双方签订的合同约定了审计后5％的质保金，在三年复查无任何问题后退款，可见本案约定最终结算时间为3年，不存在拖欠工程款问题，也不存在赔偿损失问题，申请人委托作出的专项审计报告显示未支付工程总额为1571864.95元，至今尚未支付的工程价款是因双方尚未结算，申请人只是行使不安抗辩权。如**能配合申请人将双方账目结算清楚，并提供成本发票，完全可避免纠纷产生。故**要求申请人支付资金占用利息的主张应予驳回或按照核实后欠付的1033179.09元计算并认定事实。五、建设局的罚款及税收应当由**承担，涉案项目是**找来并负责，上述款项应纳入涉案项目成本，本案八标段和二、五标段系**围标串标找来的项目，一直由**负责前期至中标的工作，故住建局因涉嫌围标串标处罚决定跟申请人无关，税务局收取的滞纳金根据审计报告可以体现出是因为**未按时交纳6.33％的涉案项目税款才导致的滞纳金，故滞纳金及住建局的罚款应从工程款中抵扣，当时支付给城建局的保证金也是**支付给江州公司后由江州公司代替**支付的投标保证金，**提出的93万元系进场保证金明显与客观事实不符，进场保证金是不可能在1个小时内就将93万元全部进行支付。综上，请求再审查明事实，依法改判或发回重审。 被申请人**答辩称，申请人的再审理由不能成立，请求驳回申请人的再审申请，1．关于工程价款问题，一审中双方对工程价款进行确认，不存在任何异议，一审中申请人提交的涉案工程造价审查定案书，是经过乙方确认的17007940.17元，双方一审中均未提出异议，二审中申请人出具一份审计报告，对该工程价款的认定与事实不符，是属于申请人单方委托，没有必要也没有法律规定，单方的委托不符合法律规定；2．关于劳保统筹费问题，二审已经进行了充分认定，劳保统筹费是工程价款的一部分，是从**的工程款中拨付交纳给江州公司员工的劳保统筹费，该费用根据最新的文件批示，已经退还给江州公司70％，该笔费用本就是**的工程款，故是实际施工人**应得的工程款，江州公司所谓专款专用的说辞，只是变相让**承担本应由江州公司承担的为其职工交纳社保的法定义务，涉案工程全部由**施工完成，江州公司并未参与实际施工，**不应承担江州公司缴纳职工社保的义务，故社保统筹机构退还的70％的款项应当返还给**，3．一审没有违反不告不理原则，一审中**主张的标的额是2151719.25元，其中包含执行费用16888元全部由江州公司承担，但一审仅支持了一半；4．关于建设局罚款以及税务局的罚款，在一、二审程序中，已充分查明江州公司作为独立的法人主体存在围标串标行为，与**无关，税务局的罚款是对江州公司2015年至2017年3年的纳税情况的稽查，与**无关，申请人提出让**承担无事实及法律依据。关于质保期问题，在本案合同无效的情况下，关于质保期的约定也属无效，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷司法解释》二第十七条规定，没有规定或者约定不明时，质保期为两年。同时双方签订的合同中也有质保金为0％的条款，所以本案质保金问题应当属于没有约定或者约定不明，此时适用法律规定是完全正确的。 本院审查认为，关于申请人提出一审违反不告不理原则，被申请人一审诉讼中并未提出要求申请人承担8444元执行费，一审判决超出了被申请人的诉求，二审应将此案发回重审，而不是进行改判问题。本院二审查明被申请人在一审提出的诉讼请求中并未要求申请人承担16888元的执行费，且在庭审终结前也未提出该诉求及交纳相应诉讼费用，故认为一审对此部分款项的认定及处理不当，予以纠正。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审，但法律并未规定在二审程序中不能对一审中超出原告诉讼请求部分的事实进行认定处理及予以改判，而是必须发回重审，故本案虽然存在一审超诉判决的情形，但二审已在查明事实的基础上予以纠正，故二审判决不存遗漏或者超出诉讼请求的情形，故申请人提出的该理由不能成立。 关于申请人提出的其在一审判决后委托审计机构出具的审计报告是否可以作为认定本案事实的依据问题，因双方当事人对涉案《工程造价审查认定书》中四方确认的工程结算总价为170078940.17元没有异议，且根据申请人向法庭提供的项目明细表可以确认包含保修金在内涉案工程款尚余1876947.32元未付，故本案不存在审计的必要，如双方对涉案劳保统筹费、税款、围标串标罚款等费用的承担存在争议，法院可以根据本案查明的事实及双方签订合同的约定予以认定处理，且该专项报告系申请人单方委托，被申请人未参与也不认可其约束力，故二审未对该证据予以采纳并无不妥。 关于涉案劳保统筹金是否应返还给被申请人问题，根据本案查明的事实，申请人作为涉案工程的承包方，并未向社会保障机构缴纳涉案工程劳保统筹费，而是从建设单位支付给被申请人**的工程款中扣除后予以缴纳。涉案工程的实际施工人为**，由其组织负责对涉案工程项目的实际施工及承担相应责任，申请人未组织人员参与对涉案工程的施工，故在相应机构根据政策调整对已缴纳的劳保统筹费予以返还的情况下，该部分费用作为涉案工程价款的组成部分，应当返还给缴纳人**，故对申请人提出的涉案劳保统筹费不应退还给被申请人的理由本院不予支持。 关于涉案质保期限应如何确认问题，申请人提出应按照双方签订的合同中约定的3年期限予以确认，故相应的利息起止时间也应据此计算，因本案中双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效，故双方关于保修金返还的条款也无效，二审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条以及参照涉案江州公司与******民工程建设领导小组办公室合同中关于保修金返还期限综合考虑，认定涉案工程中返还保修金的时间为竣工验收后的2年不违反法律规定，故二审认定申请人应于2020年7月10日向**返还涉案保修金850，396.94元及自此日起承担相应利息损失并无不当，故申请人提出的该理由亦不能成立。 关于申请人提出的要求被申请人承担喀什地区税务局稽查局行政处罚罚款40429.23元问题，因喀什地区税务局稽查局是根据其对江州公司2014年1月1日至2016年12月31日履行纳税义务的检查情况，从而作出要求申请人补缴2015年-2017年度税款合计1336301.36元的处罚决定，并不能反映出是因**施工的涉案工程致使申请人被罚款补交税金40429.23元，故其该理由不能成立。 关于申请人提出的要求被申请人承担住建局行政罚款398604.98元及罚款需缴纳的税费99651.25元问题，根据双方当事人提交的证据，虽然可以反映出**在对***2017年易地扶贫搬迁建设施工项目第二标段、第五标段、第八标段招投标过程中为招投标事宜向申请人支付保证金93万元，但不能反映出**是涉案第八标段及第二标段、第五标段招投标过程中围标串标行为的实际参与者及操纵者，且相关部门出具的处罚决定中仅能反映出系对江州公司的行为作出的处罚，不能反映出**也应对此行为承担责任，故江州公司提供的证据不能证实其主张，故对江州公司的提出的该理由，本院不予支持。 综上，再审申请人江州公司的再审理由不能成立，本院不予支持。申请人江州公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回申请人***江州建筑安装有限公司的再审申请。 审判长　张　　 荣　　 琴 审判员　   　　 ** 审判员　    迪拉热木 二〇二一年十二月三十日 书记员　      ***