刘素萍、新泰市众诚置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁09民申160号

再审申请人（一审原告）：刘素萍，女，1961年7月16日生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：范玉峰，山东怀法律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：新泰市众诚置业有限公司，住所地新泰市迎宾路中段西侧。

法定代表人：王功才，该公司经理。

委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。

一审第三人：新泰市金斗建筑安装工程有限公司，住所地新泰市青云街道办事处金斗路867号。

法定代表人：尹俊，该公司经理。

委托诉讼代理人：于秀英，女，该公司工作人员。

再审申请人刘素萍因与被申请人新泰市众诚置业有限公司（以下简称众诚置业公司）及一审第三人新泰市金斗建筑安装工程有限公司（金斗建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8715号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

刘素萍申请再审称，（一）一审判决认定基本事实缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中双方对泰安德源工程造价咨询有限公司作出的《东方时代商业二期工程审计》结论均加盖了公章予以认可，但经刘素萍申请法院调取的作为《东方时代商业二期工程审计》依据的工程量清单，众诚置业公司又以该工程量清单中二次结构的工程量只有原告工作人员的签名，没有众诚置业公司工作人员的签名而不认可。法院也以此认定无法证实刘素萍二次结构的工程量明显存在错误，与相关法律规定明显不符。关于工程量的争议，法院处理明显不当。本案中，涉案工程系刘素萍实际施工的，有合同，有施工图纸、有各施工部分的工程质量验收报告，有施工方、监理方、建设方签证的工程量签证单等等，施工过程都符合施工图纸设计的工程量清单。临时增加工程量中的降水台班双方也已签字认可，法院虽然对降水分项工程签证间的真实性予以认可，但对刘素萍提供的其中四张工程量签证单因是复印件而草率地不认可也不符合法律规定。应当向刘素萍释明可以对工程量申请鉴定。也可以要求监理方或对方提供相应的原件，或者要求众诚置业公司提出不是刘素萍具体施工的证据。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。对工程量及工程价款的鉴定与审计是处理本案的主要证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十条的规定。当事人在诉讼前共同委托了泰安德源工程造价咨询有限公司出具咨询意见，但诉讼中众诚置业公司对其中的二次结构不认可，刘素萍申请鉴定，法院应当准许而没有准许。本案涉案双方对工程量及工程价款均存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条、第三十二条的规定，需要对其进行鉴定，人民法院向负有举证责任的当事人释明而法院并没有释明，且在刘素萍明确要求鉴定的情况下以证据不充分为由不予准许明显不当。（三）一审判决适用法律确有错误的。民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》对工程量争议的处理原则及对工程价款争议的处理都有明确的规定，一审判决都没有适用。刘素萍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

众诚置业公司提交意见称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审申请应予驳回。（一）刘素萍对一审判决提起上诉，二审已经两次开庭，最后因刘素萍未交纳上诉费按自动撤回上诉处理，其相应的诉讼权利已经放弃，根据最高院（2018）最高法民申3112号案的案例，二审程序已经对案件进行了审理，双方经过二审程序中的举证质证以及法庭辩论，对实体也进行了审理，在此情况下，刘素萍未交纳诉讼费按撤回上诉处理，系刘素萍放弃了上诉权，通过处分诉讼权利处分了其实体权利，其再审事由应当不予审查。(二)审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.本案一审时的立案时间是在2019年，当时民法典尚未颁布施行，《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也同样未颁布施行，一审法院适用法律没有错误。2.工程量是实际施工人施工的工程量，其计算的依据有且只有一种确定方式，即其实际施工的工作量，干了多少工作，施工了哪些部位，这是可以根据工程量计算规则来进行计算，但不能进行鉴定来确定，我国法律规定的是对工程造价进行鉴定，而对工程造价进行鉴定的前提是其已完工程量可以确定。刘素萍施工的工程量没有进行鉴定的必要和前提，2019年1月30日，众诚置业公司、刘素萍、金斗建筑公司三方确定了刘素萍施工的工程审计，认定造价为24962713.08元，其中在该审计表中第三项为已施工未计入造价部分：商业二期与一期通道处未计算（乙方未提报）；商业二期与一期独立柱基加固未计算（乙方未提报），由此可以看出，刘素萍施工的工程造价除第三项未计入造价部分外，已经确定了工程造价，而第三项中未计算造价部分的原因是乙方刘素萍未提报，如果刘素萍据实提报第三项中的内容，答辩人也会为其计算工程价款。3.刘素萍在一审中是原告，根据谁主张谁举证的原则，刘素萍应当为自己的主张提供证据来证明，一审判决中之所以会驳回刘素萍的诉讼请求，是由于刘素萍未能证实其完成四张工程量签证单复印件中的工程量及二次结构的工程量，所以刘素萍要求按工程量签订单、沁园春商业二期完成情况说明、工程量清单进行工程价款审计的申请才不予准许，刘素萍不能把自己的举证不能的后果归结于法院不支持其鉴定的主张，这是不符合民事案件的公平公正的原则的。4.众诚置业公司对刘素萍主张涉案工程的降水造价为290万元也有异议，该降水费用没有事实依据和法律依据，施工降水费用已经包含在工程造价中，不另行计算。5.刘素萍施工的工程地下室工程出现严重的渗漏，被新泰市质监站多次下达整改通知，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司也在对地下三层外墙进行鉴定，防水均不满足设计防水等验收规范要求，其施工也严重拖期，给众诚置业公司造成损失。

本院经审查认为，刘素萍与众诚置业公司签订的《项目建设合作协议》、众诚置业公司与金斗建筑公司签订的《建设工程施工合同》均是无效合同，刘素萍退出涉案工程后，众诚置业公司将剩余工程发包给他人施工，众诚置业公司现在已经使用涉案工程，对刘素萍施工的工程众诚置业公司应当支付刘素萍工程款。一审时众诚置业公司主张2019年2月10日已经确认了工程总价款24962713.08且已经履行完毕支付工程款的义务，但泰安德源工程造价咨询有限公司出具的审计结论明确载明有刘素萍已经施工未计入造价的工程，证实还有刘素萍施工的其他工程款没有计算到24962713.08元工程款内；且众诚置业公司陈述在双方达成2019年1月30日的协议后，与刘素萍进行了二次结算，说明众诚置业公司认可尚欠刘素萍审计结论之外的工程款，涉案工程的工程款尚未结算完毕。关于刘素萍完成施工的具体工程量，刘素萍提交的四张工程量签证单均为复印件，众诚置业公司对复印件不认可，刘素萍未能提交证据证实签证单中的工程量是由其完成施工的；二次结构的工程量清单中只有刘素萍方工作人员的签名，众诚置业公司不认可，该清单无法证实刘素萍施工的工程量，《沁园春商业二期完成情况说明》也无法证实施工的二次结构的工程量，一审对刘素萍要求按照工程量签证单、沁园春商业二期完成情况说明、工程量清单进行工程价款审计的申请，不予准许，并告知其可在证据充分后另行申请鉴定，一审判决驳回刘素萍诉讼请求，并无不当。刘素萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回刘素萍的再审申请。

审判长　　郑成国

审判员　　尹衍春

审判员　　冯小芳

二〇二一年八月十二日

书记员　　王　迎