***与广西创美装饰有限公司、广西创美装饰有限公司南宁分公司、甘铭均建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民一初字第2990号

原告***，男，住广西横县。

被告广西创美装饰有限公司，住所地：广西桂林市。

代表人区浩勇。

被告广西创美装饰有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市。

代表人区浩勇。

上述二被告共同委托代理人姚萍，女，广西创美装饰有限公司员工，住广西柳州市。

上述二被告共同委托代理人张丽莎，女，广西创美装饰有限公司员工，住广西南宁市兴宁区。

被告甘铭均，男，1970年11月6日出生，汉族，住广西南宁市富德村九组128号，身份证号码：452122197011063316。

原告***与被告广西创美装饰有限公司（以下简称创美装饰公司）、广西创美装饰有限公司南宁分公司（以下简称创美装饰南宁分公司）、甘铭均建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理。原告***，被告创美装饰公司、创美装饰南宁分公司的委托代理人姚萍、张丽莎，被告甘铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2011年5月，被告创美装饰南宁分公司揽到贵港军分区食堂改造装饰工程后，委派被告甘铭均为该工程的项目经理，负责该项目的现场施工管理。2011年5月29日，经原告和被告甘铭均协商，同意以包工的形式由原告承担该项目的部分施工任务，双方签订有协议。之后原告按照协议内容和施工规范的要求施工，于2011年8月2日完成了该项工程的施工任务，并在2011年8月20日和被告甘铭均进行了结算。但是，被告一直拖欠着原告的工程款。找被告甘铭均要工钱，他说公司欠他的还未给，待公司给完后再给我们。找被告创美装饰公司、创美装饰南宁分公司要工钱，公司说工程已包给被告甘铭均，找他才是。原告认为，三被告都有支付原告工程款的责任：首先，被告创美装饰公司，因为被告创美装饰南宁分公司是它的分支机构，对它的分支机构行为有义务负责任。其次，被告创美装饰南宁分公司，因为，它拿原告完成的工程去和贵港军分区进行了结算，从中获取了利益；同时，被告创美装饰南宁分公司和被告甘铭均的承包关系只是他们内部关系，对外没有法律效力。所以，在被告甘铭均未付完原告工程款时，被告创美装饰南宁分公司有责任支付原告工程款。再次是被告甘铭均，不管他和被告创美装饰南宁分公司怎样承包，这是他们内部的事，他也拿原告完成的工程去和被告创美装饰南宁分公司进行结算，也从中获取了利益，同时，也是他和原告签订协议的，所以不管被告创美装饰南宁分公司是否给完钱给他，他都要付完原告的工程款。综上，三被告都有支付原告工程款的责任。但是，原告多次催付未果，现为维护合法权益，诉至法院，请求依法判令：一、三被告共同承担支付拖欠原告工程款（人民币）：44794.44元；2、三被告共同承担支付拖欠原告工程款违约金（人民币）：44794.44元×1.5‰×715日=48042.04元（从2011年12月4日起至2013年11月19日止=715日）以及从2013年11月20日起到本案判决书生效日止的违约金（按欠款总额每天1.5‰计算）；三、三被告共同承担本案的诉讼费。

被告创美装饰公司、创美装饰南宁分公司共同辩称：一、原告主张要求我方支付拖欠工程款没有事实和法律依据。原告提供的证据《装饰工程施工协议》无法律依据，甲、乙双方签字认可的是甘铭均与***，与我方没有任何关系。二、原告要求我方承担支付拖欠工程款违约金没有事实和法律依据，原告提供的所有证据，没有任何与我方相关的内容。

被告甘铭均辩称：一、原告在诉状中所说的工程欠款数值确实存在，但由于被告创美装饰南宁分公司未能把工程款结完给我，所以我没有能力支付给原告；二、2011年5月16日，我包下贵港军分区食堂改造装饰工程后，按照公司的计划，购买材料和组织人员施工，完成了该项工程的施工任务，并于2011年9月20日和公司进行了结算。但公司至今还欠我工程款49794.61元。同时，由于工程价格低，工期又拖长，工程完成后处于亏本状态，之前我支付给原告的工程款，有13000元是我自己垫付的，余下的欠款我已无力支付。因此，只要公司将工程款结完给我，我会立即支付给原告。由于被告创美装饰南宁分公司未能按期结完工程款给我，根据合同法的有关规定，所造成的违约金也应由其负责。综上，欠原告的工程款及违约金应由被告创美装饰公司、创美装饰南宁分公司支付。

经审理查明：2011年5月16日，被告创美装饰南宁分公司（甲方）与被告甘铭均（乙方）签订了一份《装饰工程施工合同》，约定被告甘铭均以包工、部分包料的方式承包贵港军分区食堂改造装饰工程，工程自2011年5月28日开工，于2011年7月8日竣工，总日历工期40日历天，合同价款壹拾贰万叁仟元（123000.00元）。该合同的甲方盖章为“广西创美装饰有限公司南宁分公司”，乙方签字为“甘铭均”。《装饰工程施工合同》签订后，“广西创美装饰有限公司南宁分公司贵港军分区食堂改造装饰工程项目部”（甲方）与“***施工队”（乙方）于2011年5月29日签订了一份《装饰工程施工协议》，约定“甲方同意将其承建的贵港军分区食堂改造装饰工程的部分施工任务交由乙方完成”，乙方承包方式为“包工不包料”，工价“实行计件计价，具体根据甲、乙双方现场定价，按照工程完工后双方确定的工作量计算。”结算方式为“甲方先按乙方投入工作的工人数量，预付生活费。乙方所承建的全部工程竣工验收合格后，四个月内结清工程款。”该协议第八点第2小点约定：“……。乙方所承建的工程竣工验收合格后，四个月内要结清全部工资款。由于甲方原因，未能按期结清工资款，每逾期一天，甲方要按欠款总额的1.5‰支付给乙方违约金。”该协议的甲方签字为“甘铭均”，乙方签字为“***”。协议签订后，原告即组织工人进场施工。2012年1月18日，原告向广西贵港军分区提交了一份《工程交付使用申请报告》，载明：“广西军区贵港市军分区：我施工队在你军分区食堂改造装修中，所参加的建设项目已全部完成并在2011年8月3日交给你军分区使用。”原告在“报告人”处签名。该份报告上手写了“所建项目现已交付使用。”由“宋祥铁”签字，日期为“2012.1.18”。该报告上并手写了“情况属实”，加盖“中国人民解放军广西贵港军分区后勤部”的公章。2012年1月20日，被告甘铭均（甲方）与原告（乙方）在一份《贵港军分区食堂改造工程结算清单》上分别签字，该清单载明：“1、工资总款：66894.44元。2、已付款项：22100.00元。3、欠款：44794.44元。”

另查明：原告与被告甘铭均，均不具有装饰工程的施工资质。

还查明：宋祥铁系中国人民解放军广西贵港军分区后勤部部长。贵港军分区食堂改造装饰工程已竣工并经验收合格。

在审理过程中，原告主张《装饰工程施工协议》第八点第2小点约定的“工资款”及《贵港军分区食堂改造工程结算清单》载明的“工资总款”均应为“工程款”。被告甘铭均对此无异议。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，《装饰工程施工协议》约定由***施工队（乙方）以包工不包料的方式承包贵港军分区食堂改造装饰工程。被告甘铭均主张该协议甲方广西创美装饰有限公司南宁分公司贵港军分区食堂改造装饰工程项目部，系被告创美装饰南宁分公司设立，但未提交相应的证据予以证实，本院不予采信。被告甘铭均还主张自己系被告创美装饰南宁分公司的项目经理，但根据其与被告创美装饰南宁分公司签订的《装饰工程施工合同》，明确约定其为承包方（乙方），故本院不予采信。《装饰工程施工协议》甲方的签字人为被告甘铭均，乙方的签字人为原告，因此，该协议实为被告甘铭均与原告***签订，系被告甘铭均违法将工程转包给不具有相应施工资质的原告。《装饰工程施工协议》因违反上述法律禁止性规定，应属无效合同。虽然协议无效，但该工程已竣工并经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告请求被告甘铭均支付工程款于法有据，本院予以支持。至于请求被告创美装饰公司、创美装饰南宁分公司支付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。

关于工程款。本案各方当事人均未对工程造价提出鉴定申请，故本院根据各方提交的证据予以认定。《装饰工程施工协议》第八点第2小点约定了“工资款”，原告主张该工资款实为工程款，被告甘铭均对此无异议。本院按照该协议所使用的词句、协议的有关条款、协议的目的、交易习惯以及诚实信用原则，认定该条款约定的工资款应为工程款。本院亦认定《贵港军分区食堂改造工程结算清单》载明的工资总款应为工程款。根据上述证据，被告甘铭均尚欠原告44794.44元工程款，本院予以确认。

关于违约金。《装饰工程施工协议》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，建设工程施工合同无效时，承包人并无主张违约金的权利，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告甘铭均向原告***支付工程款44794.44元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费2121元，由被告甘铭均承担。此款原告***已预交，被告甘铭均应于履行上述义务时一并支付给原告***。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在递交上诉状之日起七日内到南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈华婕

审　判　员　　谢　萍

代理审判员　　蒋蕴杰

二〇一四年六月三日

书　记　员　　熊志伟

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。