浙江省诸暨市人民法院

民事判决书

（2014）绍诸民重字第0005号

原告：浙江诸暨大玛企业有限公司。

法定代表人：王章朝。

委托代理人（特别授权）：陈明、陈蔚。

被告：浙江升达建设有限公司。

法定代表人：张费。

委托代理人（特别授权）：许志军，浙江靖光律师事务所律师。

原告浙江诸暨大玛企业有限公司（以下简称大玛公司）与被告浙江升达建设有限公司（以下简称升达公司）建设工程施工合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院发回重审后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大玛公司的委托代理人陈明、陈蔚，被告升达公司的委托代理人许志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大玛公司起诉称:2006年8月1日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建原告厂房、综合楼（B段）工程，合同造价为310万元，开工时间为2006年8月6日，竣工时间为2007年1月5日，双方还对工程承包范围、合同价款及支付、违约责任、争议解决等内容作出约定。施工过程中，原告按约并超额支付工程进度款，但被告未按合同约定在2007年1月5日完成施工。同年2月12日，被告承诺3月18日前完成，但后仍未履行。至今厂房主体部分施工至结顶，综合楼仅完成部分基础工程。2009年3月，被告以原告违约为由，请求解除建设工程施工合同并要求原告支付工程款及利息。该案经一审、二审判决，认定原告不存在违约，工程未完工全部系被告违约所致。因被告根本性违约，已无履行之必要，法院判决建设工程施工合同于2011年5月正式解除。综上，原告认为：合同当事人应当全面履行合同义务，本案中由于被告违约致使涉案工程至今未完成，合同解除后被告也未交付相应资料，使原告无法正常发包完成剩余工程的施工，同时，施工成本比当时已大大增加，给原告造成了重大经济损失。现起诉要求判令：一、被告赔偿从2007年1月6日起至涉案工程备案资料交付日止的经济损失（具体根据鉴定机构的评估报告为准，暂算至起诉日约为360万元）；二、被告赔偿建造费用增加部分差价损失共计120万元（具体根据鉴定机构的评估报告为准）；三、被告交付涉案工程的全部备案资料；四、本案诉讼费由被告承担。本案一审审理中，原告增加一项诉讼请求，要求被告对已完工程承担合同约定的保修责任，并提供经签署的已完工程《工程保修书》；明确第三项诉讼请求为要求被告提供《建设工程施工合同》项下纳入总包范围内的完整工程技术、备案资料及其他需要被告办理的全部备案手续、资料，并加盖公章。重审中，原告将赔偿损失的请求变更为，要求被告赔偿损失568万元。

被告升达公司答辩称;对原告起诉的第三项诉讼请求，因善后工程尚未竣工，并不存在应当交付善后工程的备案资料。该工程的大部分资料由原告自己掌控，包括招投标文件、建设许可证、规划许可证等；被告掌握的资料仅仅是工程施工两个月的资料，而且双方未在通用条款中约定应当承担损失，该请求没有理由和法律依据；对原告提出的第二项诉讼请求，涉案工程工程款纠纷已经诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第1174号案件判决，并经上诉确定了判决结果，原告再主张要求被告承担未完成部分工程量的损失，没有在合同中进行约定，且原告在上述案件一审、二审、再审过程中均未提出反诉；原告提出的第一项诉讼请求及增加的损失费用已经原一审、二审法院确认，原告再要求被告赔偿损失没有充分的依据，为此请求驳回原告的诉讼请求。

原告大玛公司为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告升达公司质证如下：

1、（2009）绍诸民初字第1174号、（2011）浙绍民终字第110号民事判决书各一份，其中（2009）绍诸民初字第1174号民事判决书中载明“被告未在本案中提起反诉，故其可另行主张权利”，（2011）浙绍民终字第110号民事判决书中载明“至于被上诉人（本案被告）对上诉人（本案原告）造成的损失，上诉人在本案中未提起反诉，可另行主张权利”，证明原告有诉讼权利；另，两份民事判决证明原告不存在违约，施工合同的解除完全是由被告造成的。被告经质证，认为该案应以浙江省高级人民法院再审民事判决为最终裁判结果，再审民事判决没有明确原告就违约责任可另行起诉，而且恰恰说明了延误竣工并非升达公司的原因，从这个结果看，对延误施工原告自己也有一定的责任，被告认为一、二审判决不能对抗再审判决，因此原告方的诉讼请求应予驳回。

2、建设工程施工合同一份，证明原告将厂房及综合楼发包给被告施工，双方对权利义务进行了约定的事实。重审中，原告补充说明，承包的合同约定，应由施工方办理施工许可证，施工面积为5975平方米。被告经质证，对证据的真实性无异议，但施工许可证应由业主办理，施工面积为4966平方米。

3、开工报告2份，证明涉案工程于2006年8月6日开工的事实及施工面积5975平方米的事实。被告经质证无异议；但对施工面积5975平方米不予认可。

4、涉案工程施工图纸一套，证明评估机构对评估项目漏算的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议。

5、网络下载的租金信息资料及相邻地段工程造价照片，证明评估报告中所涉及的租金低于实际市场租金的事实。被告经质证，认为与本案缺乏关联性。

6、升达公司于2007年9月4日发给原告的函一份，证明工期延误的原因并非村民阻挠，而是被告要求变更工程价格。被告经质证，认为证据的真实性无法确认。

7、提供诸暨市建筑业管理局给原告的回复函、建管局文件、函4份，证明无施工资料无法进行重新发包从而持续造成原告损失；被告对回复函的真实性无法确认，并认为即使是真实的，也无法达到原告的证明目的；对建管局文件真实性无异议，但认为原、被告合同已解除，竣工验收与被告无关；邮寄单并不能证明与原告提供的函的内容相一致。

8、提供利息计算清单一份，证明复息损失。被告认为，该单据系原告自行制作，不能作为本案的证据，且不存在复息的问题。

被告升达公司为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，原告大玛公司质证如下：

9、（2011）浙民提字第104号民事判决书，证明该民事判决系（2009）绍诸民初字第1174号案的最终裁判结果，其中第14页载明了违约责任的承担方。原告经质证，对证据的真实性没有异议，但对被告的证明目的有异议，该节事实的表述是针对再审申请人不支付工程款的再审理由进行的相应解释，并没有否定原告的诉权，对于违约责任问题，虽然讲到“存在工程自身以及施工过程中对外采光等原因而产生的纠纷，延误竣工并非全是升达公司的原因”，但并没有明确该延误对工期造成了什么影响，从裁判结果看，浙江省高级人民法院维持了二审的民事判决，因此与原告的主张不矛盾；

10、申请证人楼某出庭作证，证明涉案工程铝合金门窗实际已经安装的事实。证人楼某陈述，证人于2007年3月13日以包清工的方式承揽了大玛公司厂房铝合金门窗施工业务，5月2日完成施工，工资由升达公司支付，对施工过程中有无村民干扰工程施工的事记不清了，证人离开时门台工程还在继续施工。对该证人证言，原告经质证，认为证人与被告有利害关系，证人陈述铝合金门窗已全部安装完毕与事实不符，评估报告显示了工程的现状。证人讲到2007年3月至5月工程施工未受到干扰，可以正常施工，5月份之后被告还在继续施工，符合施工条件等事实，原告予以认可；被告经质证无异议；

11、诸暨市暨阳街道城北驻村指导分中心、诸暨市暨阳街道侣东村民委员会于2013年11月19日共同出具的证明一份，证明涉案工程因暨阳街道陆村村民的影响导致工程无法竣工的事实。原告经质证，对证据的真实性无法确认，来源也很蹊跷，证明中的内容已经二审法院判决确认，作出了否定性意见，该证明没有证明效力。

12、提供诸暨市发展计划局文件、提供建设施工合同两份；证明原告建造房屋是自用于生产，而非出租，所以不能用租金计算损失；原告土地使用权上的工程有两个单位承包施工，施工合同的文号相同，竣工验收需整体验收，现另一个施工单位施工的工程尚未完工，原告投入使用的损失，前提条件无法满足。原告对被告提供的证据真实性无异议；但认为，联合验收是不存在的，并且东方公司的房屋已建好。

本院出示的证据，原、被告质证意见如下：

13、诸暨天宇资产评估有限公司诸天宇评咨[2013]字第405号资产评估报告书及诸暨天宇工程造价咨询有限公司诸天宇审基（2013）字第49号大玛公司在建房屋工程造价鉴定报告各一份。原告经质证，对诸天宇评咨[2013]字第405号资产评估报告书的真实性没有异议，但对租金的金额提出异议，认为低于市场价格，理由有三点：（1）该租金的评估基准日为2007年1月6日至2012年9月10日，根据资产评估政策来看，评估的基准日应当为某一具体日期，一般表述为某年某月某日，故评估的基准日选定错误；（2）对租金的计算方式、标准、参考的依据鉴定报告中没有体现，我们要求提供鉴定报告的工作底稿；（3）因本案租金跨年度，也会产生相应的利息，希望对租金的利息予以支持。对工程造价鉴定报告的真实性没有异议，对鉴定内容提出四项异议：（1）鉴定内容中有遗漏工程量，原告已将载明9项遗漏工程量的书面材料提交法庭，现要求增加第10项“楼梯扶手”；（2）虽然不是被告的施工范围，但由于被告违约造成马路、排水系统及绿化等场外工程施工费用增加；（3）差价计算错误部分，主要有以下四点:①原工程设计使用二级钢钢筋，目前规定用三级钢，应以三级钢的价格计算；②外墙保温，原来建造时不作要求，现在有强制性规定，外墙保温要求计算差价；③湿挂花岗岩墙面差价计算错误；④计算造价下浮率偏高；（4）厂房基础工程应按实测记录及加固方案计算偷工减料的费用。被告经质证，认为资产评估报告书是根据原告的申请作出鉴定，而涉案工程纠纷系建设工程施工合同纠纷，双方在合同中未涉及到这一项违约责任，相关法律、行政法规也没有规定建设工程竣工后产生的可得利益损失由相对方承担民事责任，因此原告主张没有事实和法律依据，应予以驳回。对工程造价鉴定报告，被告认为涉案纠纷已经一审、二审、省高院再审，原告明确表示同意接受工程，保留要求赔偿损失的权利，但要有证据证明被告已违约，根据高院民事判决，延误竣工并非全是升达公司的原因，原告本身存在违约或过错，原告因工程延误的损失不是被告造成的，原告申请第二项评估也没有法律依据；

14、鉴定费发票二份，证实原告支出资产评估费14530元、造价鉴定费17000元。原、被告经质证无异议；

15、根据原告申请，本院通知鉴定人员杨强、方某出庭接受质询。关于资产评估基准日问题，鉴定人杨某述：本案不是以时间点来计算，而是按时间段计算，有其特殊性，所以按照评估基准日期间计算，2012年年度租金价格确定后，按2007年至2012年租金每年环比递增率倒推租金，这是科学合理的；关于取价标准及依据问题，杨某述：本次评估取价标准为相似区域（邻近统一供需圈内）同类房屋租赁价格信息参考资料，评估机构进行了实地查访，采集了六个案例，三处营业房位于本市袁家菜场附近，三处工业厂房位于袁家、孙陈村、草塔镇；依据评估准则为《资产评估准则－不动产》第二十四条；关于评估所确定的房屋性质，杨某述：根据土地使用证上记载的用途工业用地及《建设工程规划许可证》载明建设项目为厂房，所以评估机构根据厂房用途进行评估，考虑到综合楼B段是临路的实际情况，综合楼一楼是按照营业房评估，其它部分按厂房评估。关于工程造价差价鉴定未将楼地面工程及楼梯扶手工程计入问题，鉴定人方某陈述：厂房土建工程预算书项目编码4－197是楼地面垫层的工程量、10－5水泥砂浆随捣随抹是楼地面面层工程量；综合楼有相应项目已经计算；楼梯扶手项目，编制在综合楼土建预算书第二页第49项10－136，厂房第6项10－136；关于铝合金窗工程漏算问题，方某陈述：综合楼铝合金工程项目，编制在综合楼土建工程预算书第三页第六十八项13－77；厂房部分编制在土建工程预算书第11项13－77；价格参照90系列电泳铝合金，因铝合金的品牌比较多，豪美牌的铝合金没有具体的价格，鉴定机构采取的是信息价，参照类似于豪美的品牌价格；关于每层施工洞漏算问题，方某陈述：该项目编制于土建预算书中序号3－35切洞空转墙及17项14－170外墙涂料、第16项、第7项11－6外墙粉刷、第8项内墙粉刷；关于漏算厂房电梯机房箱1套及楼梯顶部的14路表箱、漏算电线、电缆、电器及少算水电工程的问题，方某陈述：厂房安装工程第9、10、17、18项是关于电线工程，第5、6、7关于电缆工程，第11、12、13、14项是关于电器工程；关于漏算厂房北面现浇屋顶及11只三角窗问题，方某陈述：现浇屋顶已施工完成，楼梯间屋顶也施工完成，三角窗是包含在铝合金窗里面的；关于漏算厂房楼梯每层休息平台现浇砼梁及一楼楼梯旁1－3轴现浇雨蓬问题，方某陈述：厂房的主体工程已基本完工，不可能单独浇筑砼梁及雨蓬；关于漏算种花黄泥返运费用问题，方某陈述：该费用评估机构无法计算，合同上约定了恢复原状，但我们不清楚原状如何；关于马路、排水系统及绿化等场外工程施工费用增加、屋面防水、内墙油漆工程脱落需要重新施工、修补、清理费用增加的问题，方某陈述：对此无法鉴定，原因是没有施工图纸，而且也不属于合同范围；关于钢筋、外墙保温工程、造价下浮率、少算湿挂花岗岩墙面问题，方某陈述：图纸上设计标注为二级钢，故按二级钢计算，图纸上没有设计外墙保温，强制性规定有外墙保温，但实际操作中很多也是不做外墙保温工程；关于造价下浮率，因适用定额不一致，我们按招投标中心规定的下浮7%－12%的标准，取中间值9.5%；关于花岗岩，按湿挂定额计算，综合楼第60项11－76，套用了一般施工工程的市场价格。关于厂房基础工程计算偷工减料的费用，方某陈述与鉴定项目无关。关于安装工程增加量为负数的问题，方某陈述：原造价按2007年信息价计算，现按2011年信息价，工程量一致，出现负数的原因是材料成本降低；

16、鉴定机构针对原告提出的补充鉴定申请，出具工程造价鉴定报告异议说明及资产评估报告异议说明各一份。原告经质证，坚持己方提出的书面异议意见，认为鉴定机构回避了重点，比如铝合金门窗在合同中约定是豪美牌，但鉴定机构以普通铝合金定价。被告经质证，认为该份证明的效力与本案无关；

17、（2009）绍诸民初字第1174号案件档案中的部分证据即工程联系单、建设工程预算书、工程变更单、工程造价质询报告书及该案的证据质证笔录、庭审笔录及证人出庭笔录。原告经质证，对法院认定证据的真实性没有异议，凡是陈明签字或盖章的，原告予以确认；被告经质证，对上述材料真实性无异议。

上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：原告提供的证据1，系本案被告就涉案工程向原告诉请支付工程款形成的一、二审民事判决，本院对证据的真实性予以确认，对双方争议的违约责任问题，结合其它证据综合阐述。证据2、3、4，被告经质证无异议，本院予以确认。证据5，证据的真实性无法确认，且载明内容为招租信息，不能反映实际租赁的价格，故该证据不能证实涉案工程周边、相近地段建筑物的市场租赁价格，本院对该证据的证明力不予确认。证据6，该函件由被告单位盖章，真实性应予确认，但载明内容未反映出工程工期延误的原因，无法证实原告的证明目的，本院对该证据的证明力不予确认。证据7，建管局文件的真实性可确认；四份函中,送达人一栏只显示已签收,何人签收不明;因函件的内容为要求被告提交工程资料,对本案的相关性另行阐述。证据8，系原告单方制作的贷款利息、复息的清单，本院不予确认。

被告提供的证据9，系（2009）绍诸民初字第1174号、（2011）浙绍民终字第110号案件的再审民事判决，本院对证据的真实性、合法性予以确认，对双方争议的违约责任问题另行阐述。证据10，被告举证为证实涉案工程铝合金门窗已安装的事实，因本案不涉及工程款争议，对证据的证明力不予确认。证据11，由诸暨市暨阳街道侣东村村民委员会及诸暨市暨阳街道城北驻村指导分中心盖章出具，原告对证据的真实性有异议，但未提供反驳的证据，结合本院出示的（2009）绍诸民初字第1174号案件中傅欢信的证人证言，可证实涉案工程相邻村庄的村民对原告新建综合楼影响其道路视线提出意见的事实，本院对证据的证明力予以确认。被告提供的证据12，原告对证据真实性无异议，可确认。

本院出示的证据14、17，双方当事人经质证均无异议，本院予以确认。证据13、15、16，系本院根据原告方的申请委托鉴定机构作出的鉴定结论、以及鉴定人庭审中接受当事人质询形成的笔录、鉴定机构根据原告的申请出具的补充鉴定报告。本院认为，关于可得利益损失（租金）价值的评估，鉴定机构进行了现场实地查勘、市场调查与询证，根据资产评估准则进行评估，鉴定结论客观、真实，原告提供的证据不足以反驳鉴定结论的有效性，对该鉴定意见的相关结论作为本案的定案依据。关于工程造价差价鉴定报告，原告提出存在少算、漏算项目，但未提供确切证据予以证实，鉴定人出庭接受质询时一一作出答复，上述项目在评估报告分项中已作计算；关于原告提出的按照强制性规范须使用Ⅲ级钢、外墙保温，应计算相应差价问题。钢筋的设计施工规范依据为《混凝土结构设计规范》，该规范于2011年7月1日起实施，要求混凝土结构中梁、柱纵向受力普通钢筋不应低于HRB400（俗称Ⅲ级钢），没有“必须使用Ⅲ级钢”的涵义；建筑外墙保温，依据是《浙江省建筑节能管理办法》，该办法自2007年10月1日起施行，规定本省行政区域内的居住建筑和公共建筑必须实施建筑节能的设计施工，工业项目不在上述文件的规定之内。涉案工程于2006年取得建筑施工许可证，因施工工期延误，目前如果工程继续施工，是否应当采用Ⅲ级钢、外墙保温，法律、法规没有明确规定，故原告提出的该异议不成立；对原告提出的其他费率、间接损失等问题，鉴定机构已作出明确答复。本院对该工程造价鉴定报告的证明力予以确认。

综合上述认定证据，并结合原、被告庭审中的陈述，本院认定如下事实：

2006年8月1日，原告大玛公司作为发包方，与被告升达公司订立《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建坐落于诸暨市暨阳街道陆村大玛公司的厂房、综合楼（B段），约定合同价款为310万元，开、竣工日期为2006年8月6日至2007年1月5日。合同还约定，延误竣工超过一个月，发包人（即原告）有权解除合同，承包人（即被告）在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项。合同订立后，被告进场施工。2007年2月12日，被告承诺2007年3月18日前完成涉案工程的施工，但施工至厂房主体部分结顶、综合楼完成部分基础工程后，被告不再继续施工。具体何时停工，双方陈述不一，也均未提供证据证实。施工过程中，涉案工程相邻村庄即暨阳街道侣东村村民向暨阳街道城北办事处反映所建工程将阻挡村民的道路视线、阳光，并有村民将工程开挖时堆放在该村通往诸湄线道路上的泥土推入工地。2007年9月4日，被告升达公司致函原告大玛公司，称：“我公司签订的大玛企业厂房工程，由承建者寿锦毅与大玛企业有限公司双方协定造价及付款方法，以挂靠形式到公司。该工程在2006年8月6日进场施工至今都无法履行合同，造成大玛企业所建厂房无法竣工验收，建设单位多次与公司、寿锦毅协商但无法达成一致意见。经公司讨论决定要求寿锦毅在2007年9月15日前与建设单位协商解决存在问题，如寿锦毅无法在规定期限内履行合同义务所造成的一切损失均于寿锦毅承担”。2009年3月6日，升达公司起诉要求判令解除双方于2006年8月1日签订的建设工程施工合同，并由大玛公司支付已完部分工程款135万元。2010年10月26日该案开庭审理中，原告明确表示同意解除合同。本院于2010年11月6日作出（2009）绍诸民初字第1174号民事判决，判决：“一、解除原、被告于2006年8月1日签订的建设工程施工合同；二、大玛公司支付升达公司工程款计1185618元，款限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回升达公司的其余诉讼请求”。大玛公司不服一审判决，提起上诉[案号为（2011）浙绍民终字第110号]。绍兴市中级人民法院经审理认为，原审判决以上诉人（大玛公司）未能证明已向被上诉人（升达公司）送达解除合同的通知为由，对上诉人的拒付理由予以直接否定系错误。但另一方面，因被上诉人已完成的工程造价为1885618元，上诉人支付了工程款70万元，仅占已完成工程总造价的37.1%；且施工过程中20多户养殖户向上诉人、暨阳街道城北办事处反映、要求解决采光等事宜，在一定程度上也影响了被上诉人的施工进程，故上诉人拒付全部剩余工程款对被上诉人明显不公。综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定上诉人应付的工程款为已完成的工程总造价的80%即1508494.40元，减去已付的70万元，上诉人尚应向被上诉人支付工程款808494.40元。至于被上诉人违约对上诉人造成的损失，上诉人在本案中未提起反诉，可另行主张权利。绍兴市中级人民法院判决维持一审判决的第一、三项，变更民事判决第二项为大玛公司支付升达公司工程款计人民币808494.40元。大玛公司不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2011年10月16日作出（2011）浙民申字第741号民事裁定，予以提审。浙江省高级人民法院再审认为，双方合同专用条款第35.2条约定，延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备，妥善处理已完工程和已购材料（设备）的保护和移交工作，放弃已建工程所有未支付的款项。根据该条约定来看，延误竣工超过一个月，应是指升达公司的原因所致，而本案根据查明的事实，本案工程事实上存在工程自身和施工过程中影响对外采光等原因而产生的纠纷，延误竣工并非全是升达公司的原因，况且在合同履行过程中，大玛公司亦未提供证据证明因升达公司违约而向其发出退场通知，本案中并不具备该条款所约定的大玛公司不支付工程款的前提条件，因此，大玛公司再审提出升达公司延误竣工日期存在违约，大玛公司不应支付工程款项的理由不能成立。该院于2012年1月16日作出（2011）浙民提字第104号民事判决，判决维持绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第110号民事判决。大玛公司于2012年2月27日提起本案诉讼，要求升达公司赔偿涉案工程可得利益损失及建造费用差价损失，并交付工程资料、承担保修责任。审理中，大玛公司提出对上述两项损失进行评估的申请。本院依法委托诸暨天宇资产评估有限公司及诸暨天宇工程造价咨询有限公司进行评估。诸暨天宇资产评估有限公司根据原告提供的施工图纸，明确建成后的厂房建筑面积为3663.69平方米，综合楼（B段）建筑面积为2284.14平方米（其中1F建筑面积为551.39平方米），建筑面积合计为5947.83平方米，结构形式为框架结构。该评估机构采用市场法，参考相似区域（邻近同一供需圈内）同类房屋租赁价格信息等资料，并考虑交易情况、交易期日、房地产状况等因素进行修正。因未明确评估租金损失的起止时间，参照本案诉讼请求，按2007年1月6日至2012年9月10日为时间段分年估算租金损失，其中2007年度租金价值厂房为248816.45元、综合楼（B段）为226658.37元；2008年度租金价值厂房为262487.68元、综合楼（B段）为239112.12元；之后租金逐年按4%递增。诸暨天宇工程造价咨询有限公司根据施工图纸、合同、联系单及现场实际勘测情况，未完成工程原造价和现造价（重新发包费用）分别按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）和《浙江省建筑工程预算定额》（2003年版）计算工程量，核定工程造价。确定未完成工程原造价为1490031元，现造价为2450620元，增加造价费用为960589元。为上述两项评估，原告大玛公司支出评估费31530元。

另查明，2016年8月1日，原、被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》，约定被告对装饰工程的保修期二年，钢桥工程五年。

本院认为，本案原、被告于2006年8月1日签订的建设工程施工合同未违法国家法律、行政法规的强制性规定，也系双方的真实意思表示，应为有效。双方的争议焦点为：一、升达公司对涉案工程逾期竣工、中途停工是否应承担违约责任；二、大玛公司在（2009）绍诸民初字第1174号案件中未提起反诉是否丧失本案诉权；三、升达公司是否应当向大玛公司交付工程技术经济资料，其未交付工程技术资料对原告另行发包影响力及工程停工造成的损失如何确定；四、合同已解除的情况下，升达公司对涉案工程是否承担保修责任。对上述争议焦点本院分析评判如下：

焦点一：原、被告在合同中约定竣工日期为2007年1月5日，因各种因素被告升达公司未能完工，后大玛公司要求升达公司说明春节前后的工程施工进度计划及安排，升达公司于2007年2月12日向大玛公司承诺在2007年3月18日前完成剩余项目，但至2009年3月6日升达公司提起诉讼要求解除合同时，仍未完成合同约定之义务，且客观上工程在2007年5、6月份已停工。升达公司虽提出无法完成施工的原因，是涉案工程相邻村庄即暨阳街道侣东村村民阻挠施工所造成。但从工程施工过程来看，升达公司从未以此为由提出要求顺延工期，亦未向大玛公司书面提出相邻纠纷的解决方案及工程停工的理由。从升达公司于2007年9月4日向大玛公司所发函件看，升达公司不顾其作为合同相对人的管理责任，将履行合同的义务及责任推脱给第三人，存在怠于行使合同义务的行为。从庭审过程来看，升达公司对涉案工程的实际施工期间、何时停工、何时撤场均回答“不清楚”，可见，其对工程施工管理明显不到位，存在自身懈怠等原因。升达公司作为施工方，应对工程不能按期竣工、中途停工的事由承担举证责任，从其提供的证据看，即使存在工程自身和施工过程中影响对外采光等原因，但该原因不足以认定为导致工程中途停工的根本性原因。根据合同法一般原理，合同当事人应当严格按照合同约定的权利义务全面、实际地履行合同，并本着诚实信用的原则协商处理纠纷。从（2011）浙绍民终字第110号案件判决大玛公司支付升达公司工程总造价80%的工程款，以及（2011）浙民提字第104号再审维持原判的裁判结果，也明确了升达公司应对涉案工程逾期竣工承担违约责任。综合上述分析，本院认定被告升达公司对涉案工程逾期竣工、中途停工存在违约，应承担与其过错相适应的违约责任。升达公司辩称其并非工程延误竣工的违约责任承担方，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

焦点二：大玛公司未提起反诉是否丧失本案诉权。升达公司起诉大玛公司支付工程款案件中，虽二审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情认定大玛公司支付升达公司工程款为已完成的工程总造价的80%，扣除了 20%（377123.60元）工程款。但同时明确升达公司违约对大玛公司造成的损失，大玛公司在该案中未提起反诉，可另行主张权利。且法律并未规定一方起诉的，另一方认为对方存在违约或过错的，必须提起反诉，否则失去诉权。故被告升达公司关于大玛公司未在工程款诉讼中提出反诉即丧失本案诉权的辩述主张，与法不符，本院亦不予采信。

焦点三：升达公司是否应当向大玛公司交付工程技术经济资料，其未交付工程技术资料对原告另行发包影响力及工程停工造成的损失如何确定。承包人在依约完成施工任务的同时，交付相关施工资料是法定的附随义务，在施工合同解除后，承包人仍负有向发包人交付其掌握部分施工资料的义务。原告诉请被告提供《建设工程施工合同》项下纳入总包范围内的完整工程技术、备案资料，理由正当，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这里的合同履行后可以获得的利益既包括直接损失，亦包括间接损失。原、被告解除合同时，工程尚未竣工，需重新发包，势必造成工程材料价格差及进出场所带来的成本增加等直接损失，该损失应列入赔偿范围。而被告施工的工程未能按时完工，意味着建设单位可利用房屋时间的延后，不管建设单位以何种方式使用（出租、自用或从他处租赁房屋使用），这种损失即为可得利益损失，也应列入赔偿的范围。

在损失范围确定后，其损失的计算标准如何确定。本院认为，就直接损失部分，涉案工程自2006年8月6日开工，至2007年完成厂房主体工程、综合楼建造部分工程后停工；之后双方均未采取任何措施；升达公司于2009年3月6日起诉要求解除合同并支付工程款，该案至2011年5月4日二审判决生效。期间，涉案工程一直处于停工状态，因市场因素，工程造价有较大幅度的提高，假设2011年5月对剩余工程项目进行发包施工，则工程造价差价为960589元。对该损失的造成，升达公司的过错情况已在前文中阐述，不再赘述。大玛公司作为涉案工程的业主单位，有避免损失扩大的义务。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》，其中约定“延误竣工超过一个月，发包人有权解除合同，承包人在收到发包人退场通知后15天内清理完毕所有施工现场及全部建筑使用设备”；“承包人无故停工五天及以上时，履约保证金不退还；收到复工通知后七天内不复工的，发包人还有权解除合同”。据此，大玛公司可以采取措施制约升达公司的违约行为。工程施工期间，大玛公司一直参与工程现场管理，并在庭审中陈述工程于2006年12月已停工。虽然双方一直就复工事宜进行协商，但数月中未能达成一致意见，特别是升达公司于2007年9月4日发函后，表明了履行合同的消极态度。在此情况下，大玛公司对于停工、撤场、解除合同仍未作出明确的指令，时间长达两年多；后升达公司提起诉讼，明确不再履行合同，大玛公司也同意解除合同的情况下，仍未采取重新发包施工的措施，任由停工状态的持续，导致损失的继续扩大。综合本案工程停工时间、双方过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定升达公司对大玛公司工程造价差价损失承担60%的赔偿责任，即576353.40元。

关于可得利益损失。首先损失计算的期限，根据原、被告签订的承包合同约定，如正常施工被告应在2007年1月5日竣工，但因多种原因未能按时完工，后被告承诺2007年3月18日完工，原告并未明确表示拒绝，视为双方对竣工时间的重新确认。承诺到期后，被告并未完成施工，自承诺到期次日起开始计算损失。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“…主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。由于本案被告在双方有分歧后，采取诉至本院要求解除合同，而原告2010年10月26日明确表示同意解除合同，此时，双方已达成解除合同的合意，本院确定该日为合同的解除日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。在原、被告已达成解除合同的合意后，原告有责任处理好工程后续施工的事宜，但原告一直维持至今。本就达成解除合意后扩大的损失，应由原告自负；但考虑到被告未能交付已施工的全部技术资料，客观增加了原告将工程重新发包的难度，应给予适当的准备期限，但被告未能交付已施工工程资料，并不一定导致重新发包不能，综合各种因素，本院酌定损失期限增加二个月。故原告计算损失的期限为2007年3月18日至2010年12月26日。其次是计算标准。原告要求以同期同地段的房屋租金作为参照标准计算逾期竣工的利益损失，具有合理性，而且也是建筑工程承包合同中承建方在合同成立时可预见或应当预见到的，本院予以支持。根据本院委托诸暨天宇资产评估有限公司的鉴定意见，可得利益损失核算为1938741.88元的60%，计1163245.13元。直接损失加可得利益损失共计1739598.52元。因（2011）浙绍民终字第110号案件中，已以被告违约给原告造成损失（含预期利益）判决升达公司承担相应损失377123.60元。省高院在升达公司要求大玛公司支付工程款的再审判决中，已明确合同约定的大玛公司不支付工程款的前提条件不成就，故该377123.60元应认定为升达公司违约造成的损失在本案扣除，否则存在重复赔偿的情形。升达公司尚应赔偿大玛公司损失1362474.93元。

焦点四：虽原、被告在解除合同时未对已建工程质量保修进行约定，但在2006年8月1日原、被告签订的建设工程承包合同附件中对质量保修的期限有明确约定，该约定的保修义务被告应当履行。考虑到工程长期停工，被告对已建工程的保修期限应自双方解除之日起计算，即被告自2010年10月26日起按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》履行保修责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定,判决如下：

一、被告浙江升达建设有限公司赔偿原告浙江诸暨大玛企业有限公司经济损失1362474.93元，限本判决生效之日起十日内付清；

二、被告浙江升达建设有限公司自2010年10月26日起按照原、被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》对坐落于诸暨市暨阳街道陆村被告建造的厂房、综合楼（B段）工程履行保修责任；

三、被告浙江升达建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江诸暨大玛企业有限公司交付原、被告签订的《建设工程施工合同》项下已建工程技术、备案资料；

四、驳回原告浙江诸暨大玛企业有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费45200元[（2012）绍诸民初字第520号案中预收]，鉴定费31530元，合计76730元，由原告浙江诸暨大玛企业有限公司负担33715元，被告浙江升达建设有限公司负担43015元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

 

 

 

 

审  判  长  郭  昕

审  判  员  许诸德

人民陪审员  周苗来

二〇一五年九月十日  　  　

书  记  员  杨方玲