曐城市虹宇建筑工程有限公司与江苏乾亨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终2302号

上诉人（原审原告）：盐城市虹宇建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇双庆路双语小学南侧。

法定代表人：陆云飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹健，江苏公正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏乾亨建设工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇红旗西路19号。

法定代表人：颜来来，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈标，男，该公司员工。

上诉人盐城市虹宇建筑工程有限公司（以下简称虹宇工程公司）因与被上诉人江苏乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

虹宇工程公司上诉请求：1.对一审判决第一项予以改判，增加判令乾亨工程公司向虹宇工程公司支付塔吊租赁费64686元；2.撤销一审判决第二项，改判支持虹宇工程公司的一审相关诉求；3.一、二审诉讼费用均由乾亨工程公司承担。事实与理由：1.在乾亨工程公司首次起诉时，虹宇工程公司即对乾亨工程公司撤场时未完成的工作量问题提出抗辩意见，但法院未予采纳。上诉后也就此作为上诉理由提出，但二审法院在判决时没有涉及。虹宇工程公司提起本案诉讼时就该问题请求法院确认，并已提交证据。且在（2016）苏0924民初7540号案件的审理中，法院就乾亨工程公司未施工工程委托江苏宏天工程管理有限公司进行司法鉴定，并确认工程量为486409.47元，故虹宇工程公司此次主张该权利不属于重复起诉。2.因乾亨工程公司的工程质量问题导致整板基础高低不一的整改费用客观存在，虹宇工程公司已提供详细的证据，一审法院亦委托相关机构进行鉴定，但鉴定人员未提前通知虹宇工程公司指派工程部人员到现场协助勘查，现场鉴定当天因时间仓促，且虹宇工程公司接待人员因不了解现场客观情况而未能及时确认勘查位置，导致鉴定人员当天未能完成勘查工作，之后便未提交鉴定结论。一审法院无视客观事实，因鉴定机构未能出具鉴定结论而对该诉求不予支持是极不负责的。在（2016）苏0924民初7540号案件中，法院曾就此问题委托鉴定，鉴定机构对部分整改费用作出了鉴定结论。且在乾亨工程公司首次诉讼的案件中，虹宇工程公司将此问题和未完成工程量共同作为抗辩和上诉理由，一审法院对该主张的权利认为不构成重复起诉，而对未完成工作量问题又认为构成重复起诉，显然相互矛盾。3.应分摊的9万元塔吊费是结合虹宇工程公司实际向安顺设备公司支付的全部塔吊租赁费，以及乾亨工程公司实际使用塔吊的天数进行计算的，一审法院根据乾亨工程公司认可的数目和安顺设备公司提供的与其他单位结算塔吊租赁费用标准对相关事实进行认定，不符合客观事实。4.乾亨工程公司撤场时自称工棚花费诸多费用，并要求后进场施工的人员承担该费用，又全额收取了工程建设费用。虹宇工程公司按照该工程的全部建设费用，并结合乾亨工程公司实际使用的天数要求其分摊1.4万元，根本不存在乾亨工程公司将工棚折价后收取工程建设费用的事实。

乾亨工程公司辩称，1.虹宇工程公司所称的撤场时未完成工作量属于重复主张，其在前案一审答辩时就提出该抗辩，在二审时又作为主要的上诉理由，前案一、二审法院均对虹宇工程公司的该主张均进行了审查，现虹宇工程公司又将之作为本案请求，属于重复主张，违背了“一事不再理”原则。在一审法院审理的（2016）苏0924民初7540号案件中，甚至就所谓的未完成工作量委托司法审计，法院委托审计是依据虹宇工程公司的申请，并不是法院认定确实存在未完成工作量，也不是法院认定不属于重复起诉。后来法院并未将审计结论作为证据使用，就说明了法院虽然委托审计，但并不代表按审计结论进行判决。2.虹宇工程公司主张整版基础高低不一、存在质量问题不是事实。首先，双方确认在工程当初移交时工程质量验收的质量是合格的，否则虹宇工程公司不可能签订结算移交。其次，乾亨工程公司向虹宇工程公司交付工程时，虹宇工程公司接收工程并继续施工，也应视为工程质量合格。最后，案涉工程竣工验收合格并交付使用，也说明工程质量合格。另外，基础整版高低不一、误差十几厘米也不符合建筑常识。如果是这样，这不仅仅是质量问题，而且是重大质量事故，监理是不可能签字进行下一道工序，也无法继续施工。一审法官和鉴定人员到现场取样发现根本不存在虹宇工程公司陈述的质量问题。3.一审判决塔吊费用已照顾到虹宇工程公司，本案纠纷已在法院处理七八年了，乾亨工程公司想息事宁人就未上诉，虹宇工程公司主张的9万元塔吊费也没有任何证据。4.在撤场时双方结算得很清楚，没有遗留事项，不存在虹宇工程公司陈述的工棚费用分摊问题，虹宇工程公司要求在本案中处理没有事实依据。5.虹宇工程公司的上诉期限已经超过，请法院查明。6.由于2012年的劳务工资至今还有100多万元未能执行，故请法院尽快判决。

虹宇工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令乾亨工程公司支付工程存在质量问题的整改费用714064.90元、撤场时未完成的工作量461280.06元、塔吊费9万元、工棚分摊费14000元，以上合计1279344.96元；2.本案诉讼费由乾亨工程公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月6曰，虹宇工程公司（发包方）与乾亨工程公司（承包方、原射阳县合兴建筑工程有限公司）代表沈标签订《劳务分包合同书》，约定：虹宇工程公司承包“恒隆新时代广场”B区、C区劳务，包工不包料（不包主要材料），承包范围为本工程涉及范围内的所有工作量：瓦工、木工、钢筋工、架子工、机械设备、辅助材料、脚手架的材料设备及机械操作工等（不含水、电、消防、电梯、门窗、防水、涂料油漆、土方开挖、栏杆、扶手及其他附属工程），详见大清包报价清单，承包方式为大清包；合同工期为按江苏省工期定额标准×（60％－70%),计价计算方式为B区每平方米375元、C区每平方米420元，面积按实际面积计算，地下室坡道按投影面积计算，以上价格一次性包死等。

工程进行到一部分时，双方达成一致意见解除合同，并于2013年3月18曰签订《工程移交书》，约定：因发包方要求解除合同，工程于2013年3月18日移交，并附载说明：1.承包方按劳务分包合同书中承包范围，已完成工程量为：①B、C区一层工程，计价面积为10245平方米，其中B区7554平方米、C区2691平方米；②B、C区基础工程，砼6500立方米，B区二层十根架柱工程，砼立方米按实计算。2.现场承包方塔吊三台及配电房等其他临时设施从即日起工程一切安全责任均由发包方负责，与承包方无关。

因工程款给付发生纠纷，乾亨工程公司于2013年10月12日诉至一审法院，主张其已完成的工作量工程款为4697190.71元，虹宇工程公司仅支付500000元，要求虹宇工程公司支付剩佘工程款4197190.71元。该案审理中，因需要鉴定，乾亨工程公司撤回要求支付工程移交单中已完成工程量的第二项即B、C区基础工程完成工程量的工程价款，一审法院口头裁定予以准许。一审法院于2014年7月4日作出（2013）射民初字第1072号民事判决，判决虹宇工程公司向乾亨工程公司支付工程款3462970元。该判决作出后，虹宇工程公司上诉至本院，本院审理后认为虹宇工程公司垫付的钢筋工班组、木工班组的劳务报酬应予以据实扣减，并于2015年3月27日作出（2014）盐民终字第02377号民事判决，判决：一、撤销（2013）射民初字第1072号民事判决；二、虹宇工程公司支付乾亨工程公司工程款1533970元。该判决还载明“虹宇工程公司上诉称还存在部分工程质量问题、应扣减相应工程款项的上诉理由，因其未能提交证据证明，合兴公司（乾亨工程公司前身）亦不予认可，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持”。

虹宇工程公司于2015年4月22日诉至一审法院，要求乾亨工程公司支付基础整板找平费用、基础整板质量问题导致的砼材料浪费费用、工程未按图纸施工所需人工机械费、撤场前应承担的塔吊、工棚分摊费合计1279344.96元。乾亨工程公司反诉要求虹宇工程公司支付前次诉讼未主张的B、C区基础工程、砼6500立方米、B区二层十根框架柱工程、砼27.93立方米的工程款162027.96元。一审法院审理后于2016年6月30日作出（2015）射民初字第00744号民事判决，判决：一、乾亨工程公司向虹宇工程公司返还塔吊租金及安装、拆除费9万元；二、驳回虹宇工程公司其佘诉讼请求；三、虹宇工程公司向乾亨工程公司支付工程款162027.96元。该判决作出后，双方均上诉至本院，本院审理后于2016年10月31日作出（2016）苏09民终3475号民事裁定，裁定：一、撤销（2015）射民初字第00744号民事判决；二、发回一审法院重审。一审法院重审期间虹宇工程公司撤回对乾亨工程公司的起诉，一审法院裁定予以准许，并于2018年12月26日作出（2016）苏0924民初7540号民事判决，判决：虹宇工程公司向乾亨工程公司支付工程款162027.96元。该判决作出后，虹宇工程公司上诉至本院，本院审理后于2019年3月27日作出（2019）苏09民终856号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

一审另查明，虹宇工程公司为主张工程存在质量问题，提交江苏鑫缘项目管理有限公司于2016年9月10日出具的证明，载明：“合兴建筑公司撤离施工现场前，实际承建的是B、C两区的基础及地下室车库内的部分工程。撤离时，该地下室B区顶部混凝土浇筑完毕，但模板尚未拆除；内墙的顶面、周边墙体均未找平、粉刷；图纸中规划设计的机房、保管室等数间工作用房未砌筑；地面后浇带、水沟均未补浇和粉刷；C区顶部约5000平米的建筑面积尚未有进行混凝土浇筑；另外，已施工的整板基础表面高低不一落差达十几公分，尚未进行找平修整，后由虹宇工程公司另行组织人员对上述工程进行维修和完成。”该证明上没有经办人员签字，后经一审法院要求，该公司股东董玉柱在证明下方备注“根据当时的施工日记和监理日记为准”。

在2013年2月27日的监理日记上监理工作情况一栏内记载：“……4.0区平行检查基顶标高高低差最大为110㎜”，但该内容与该页其他内容的笔迹明显不一致，朱成平在该页下方总监理工程师处签名。一审法院向朱成平调查，其陈述：监理日记中记载“C区平行检查基顶标高高低差最大为110㎜”，但这个笔迹与这一页上的其他笔迹是两种笔迹，虽然我在该日记下方签字，但监理日记正常放在工地办公室，谁都可以拿到这个日记，所以另一笔迹记录的内容情况是否属实不能确定，也记不清当时签字时有无这句话。

一审又查明，2013年2月25日，经施工单位虹宇工程公司、建设单位盐城市恒隆置业有限公司、监理单位江苏鑫缘项目管理有限公司、设计单位江苏华筑建筑设计有限公司、勘查单位盐城市建筑设计研究院有限公司多方参加验收，恒隆广场B区、C区地基与基础分部工程质量验收合格。

一审审理中，根据虹宇工程公司申请，一审法院委托江苏建威建设管理有限公司盐城分公司对恒隆广场B、C区整板基础高低不一凿除、修复费用及材料浪费价值造价进行鉴定，但在鉴定机构现场勘验时，因虹宇工程公司无法指出存在质量问题的具体位置导致鉴定程序无法进行而作退卷处理。

关于塔吊费及工棚分摊费问题，乾亨工程公司陈述：“1.当时我公司确实租用了3台塔吊，3种型号，分别是40、50、60机，租用盐城市安顺起重设备安装有限公司（以下简称安顺设备公司）的是40和60机，50机租用的是盐城市大成建筑工程有限公司的，当时因为前面塔吊基础及安全防护是我公司做的，所以孙某说好不需要我公司承担这个塔吊租金等费用。现在如果要算费用的话，按照实际使用天数和市场价计算租金21500元，加上我公司应分担的拆除、安装费用3500元，再扣减我公司前期投入的塔吊基础费用10500元后我公司应负担14700元，超出部分我公司不承担。2.工棚、配电设备等是我公司在撤场前折价转让给后来进场的陈必胜等人，当时双方协商好支付我公司6.7万元，这是双方对设备残值估算确定下来的价格，不存在分摊问题。”经查，案涉工地型号为QTZ40号的塔吊检验合格日期为2013年1月4日，QTZ50号塔吊检验日期为2013年1月24日，QTZ63（5210）号塔吊检验日期为2013年1月27日。一审法院向安顺设备公司的负责人李某调查，其陈述：“当时我公司与乾亨公司签订租用合同，出租两台塔吊在案涉工地，塔吊都是质量检测合格后才能使用，租金从检测合格当日开始起算，同时扣除春节期间20天，这个合同中都有约定，租金费用后由陈玉胜和孙某结算支付。另外塔吊基础是乾亨工程公司做的，正常费用每座5000元左右，60机的安装、拆除、进退场费用是25000元，40、50机的费用市场价在10000元左右，40机租金220元/天左右，50机250元/天左右。”

另根据虹宇工程公司申请，一审法院裁定对乾亨工程公司因（2014）盐民终字第02377号一案在一审法院执行款账户中所剩佘的款项120万元予以冻结。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.虹宇工程公司的主张是否构成重复诉讼；2.塔吊费及工棚分摊费能否支持。

1.关于第一个争议焦点虹宇工程公司的主张是否构成重复诉讼问题。（1）关于虹宇工程公司主张乾亨工程公司返还其撤场时未完成的工作量部分的工程款461280.06元问题。本案中，虹宇工程公司主张乾亨工程公司支付应做未做部分的工程款，与其在（2014）盐民终字第02377号案件中要求扣减费用的上诉主张一致，属于否定前诉对于应付工程款的认定，构成重复诉讼，对此主张一审法院不予理涉。（2）关于虹宇工程公司主张赔偿因工程质量问题导致整板基础高低不一的整改费用714064.90元问题。一审法院认为，关于因质量问题所造成的损失系一个独立的诉，前诉中虹宇公司仅提出抗辩,并未提起反诉，故该部分主张不构成重复诉讼。根据双方提供的证据及一审法院调查情况，再结合鉴定情况来看，一审法院认为，虹宇工程公司主张工程整板基础存在高低不一的质量问题明显证据不足，其应承担举证不能的法律后果，故对此主张，一审法院不予支持。

2.关于第二个争议焦点塔吊费9万元及工棚分摊费1.4万元能否支持问题。关于塔吊费问题，鉴于乾亨工程公司确实使用了3台塔吊，而该费用已由虹宇工程公司代为支付，结合双方陈述及一审法院调查以及安顺设备公司提供的结算清单，一审法院酌定乾亨工程公司应承担的塔吊租金为自检验合格之日起算至双方交接之日止，同时扣除春节期间20天，即40机租金为220元/天×54天＝11880元，50机租金为250元/天×34天＝8500元，60机租金为333元/天×31天＝10323元，租金合计30703元，另还需分担安装、拆除、进退场费用为（10000元＋11000元＋25000元）×1/9＝5111元，以上合计35814元。由于三座塔吊的基础是乾亨工程公司施工，该部分费用应在乾亨工程公司负担的上述费用中予以扣减，结合乾亨工程公司主张及一审法院调查，酌定扣减10500元。综上，乾亨工程公司还应向虹宇工程公司支付塔吊租金等费用35814元－10500元＝25314元。

关于工棚等费用是乾亨工程公司在撤场前将其投入的临时设施等折价转让给后来接手的陈必胜、孙某，故不存在分摊问题，虹宇工程公司该主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，虹宇工程公司部分的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、乾亨工程公司于判决生效之日起十日内向虹宇工程公司支付塔吊租金等费用25314元；二、驳回虹宇工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16314元，保全费5000元，合计21314元，由虹宇工程公司负担20892元，乾亨工程公司负担422元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，虹宇工程公司承建案涉恒隆新时代广场工程后将其中B区、C区的劳务部分分包给乾亨工程公司，但因乾亨工程公司不具有相应的劳务分包资质，故双方签订的劳务分包合同书无效，但乾亨工程公司对其所完成的工程可以参照合同约定，要求虹宇工程公司支付相应的工程款。

1.关于虹宇工程公司主张乾亨工程公司应向其支付撤场时应做未做部分的工程款是否属于重复起诉的问题。本案中，虹宇工程公司主张乾亨工程公司在撤场时仍存在应做未做工程，因该部分由其他工程队施工完毕，虹宇工程公司为此支付的工程款应由乾亨工程公司向其给付。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”经查，虹宇工程公司在（2013）射民初字第1072号案件中对乾亨工程公司主张工程款的诉请答辩时称因乾亨工程公司在撤场时没有全部完成移交书载明的工程量，故请求法院在核实乾亨工程公司实际工程量后依法判决。一审法院对该案作出判决时认为虹宇工程公司辩解工程移交单载明的工程完成量没有实际完成的证据不充分，遂未予采信。虹宇工程公司在对该案提起上诉时仍主张乾亨工程公司已完工程量与实际面积不符且有部分工程未完成，故应扣减相应工程款。对此，本院作出的二审判决认为“但因虹宇公司与合兴公司签订的工程移交书载明合兴公司已完成工程量为……，该结算面积系在合兴公司撤场时经双方一致确认达成，虹宇公司所提供的证据不足以推翻工程移交书确认的内容，对其该上诉理由本院不予采信。”因此，虹宇工程公司在本案中要求乾亨工程公司支付应做未做工程款与前案中要求扣减应做未做工程款的主张本质一致，符合上述法律规定中“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形，构成重复起诉，一审判决不予理涉并无不当，本院予以支持。

2.关于案涉工程整版基础是否存在质量问题以及应否扣减该部分整改费用的问题。根据查明的事实可知，虹宇工程公司在（2013）射民初字第1072号案件一审诉讼时并未对工程质量问题提出抗辩，其虽在上诉时主张部分工程存在质量问题应当扣减相应工程款，但该上诉理由因无证据证明且乾亨工程公司不认可而未获本院支持。在本案中，虹宇工程公司诉请判令乾亨工程公司支付整版基础高低不一等质量问题的整改费用，实质上与前案上诉主张一致。且案涉工程移交书中未注明工程存在质量问题，分项验收也是合格的，虹宇工程公司提供的监理日记等证据亦不足以证明整版基础存在质量问题，故一审法院根据虹宇工程公司就工程质量问题所举示的证据以及该院调查情况，并结合有关鉴定情况综合认定虹宇工程公司主张案涉工程存在整版基础高低不一等质量问题证据不足并无不妥，本院予以支持。

3.关于虹宇工程公司主张的塔吊租赁费用应否支持的问题。本案中，虹宇工程公司结合其实际向安顺设备公司支付的塔吊租赁费以及乾亨工程公司实际使用塔吊的天数主张乾亨工程公司应承担9万元塔吊租赁费（1万元/月×3台×3个月）。对此本院分析如下：一是从租赁时间来看，因塔吊租赁时间自检测合格之日起算，且须扣减春节期间20天，故虹宇工程公司主张乾亨工程公司使用3台塔吊的时间均为3个月错误，本院对一审判决认定的使用天数予以支持；二是从租金标准来看，虹宇工程公司虽举证60机约定的租金为每台每月1万元，但对于40机和50机的租金标准却未能提供证据证明亦为该标准，一审法院通过调查并结合安顺设备公司同期对外出租塔吊的租金情况酌情认定案涉塔吊租金标准符合同期市场行情，并无不当；三是从安装、拆除和进退场费用来看，该部分费用按照约定应当由实际承租人承担，故乾亨工程公司作为先期使用人应当按相应比例进行承担；四是从扣减费用来看，由于塔吊基础由乾亨工程公司施工，故该部分费用理应由虹宇工程公司分担部分；五是从支付情况来看，虹宇工程公司称其垫付了9万元塔吊租金，但其一直未能提供证据证明，即使如陈必胜和孙某所称由其二人先向安顺设备公司支付、后由虹宇工程公司向其二人支付，那么虹宇工程公司也未能举证证明其所付工程款中包含该款项。综合以上理由，本院对于一审法院就乾亨工程公司所应承担的塔吊费用的认定予以维持。

4.关于工棚搭建费用应否分摊的问题。二审中，虹宇工程公司主张由于乾亨工程公司使用工棚计3个月时间，故按比例其应自行承担1.4万元搭建费用。经查，双方当事人均认可案涉工棚由乾亨工程公司搭建且花费6.7万元，并在撤场时由后续工程队向乾亨工程公司支付了该费用。对此，本院认为乾亨工程公司在撤场时将其所搭建的工棚交付给后续工程队，后续工程队予以接收并为此向乾亨工程公司支付6.7万元费用，上述行为可视为乾亨工程公司在撤场时就案涉工棚与后续工程队达成了转让合意并由乾亨工程公司交付工棚、后续工程队给付对价，上述行为合法有效。虹宇工程公司未能提供证据证实后续工程队给付的6.7万元系预付价款、最终价款还有待后期结算的事实，亦未举证证明后续工程队与乾亨工程公司达成了按使用时间折算比例分担搭建费用的约定内容，故在工棚转让已实际履行完毕的情况下再要求乾亨工程公司承担1.4万元搭建费用既无合同约定，也无法律依据，故本院对虹宇工程公司主张乾亨工程公司应分担1.4万元工棚搭建费用的上诉请求不予支持。

综上所述，虹宇工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16314元，由上诉人盐城市虹宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年八月五日

书记员　　唐　舒