甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司、某某农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)甘11民终697号

上诉人(原审原告、反诉被告)：甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司，住所地：定西市安定区南大街183号。

法定代表人：张有才，该公司经理。

委托诉讼代理人：柴亚龙，甘肃在诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1980年1月1日出生，汉族，农民，住漳县。

原审第三人：漳县金钟镇人民政府，住所地：甘肃省定西市漳县金钟镇，统一社会信用代码116224280153406496。

法定代表人：王福，金钟镇镇长。

原审第三人：定西方正建设监理有限责任公司，住所地：甘肃省定西市安定区博园帝景住宅小区2-107号。

法定代表人：仲向国，该公司经理。

上诉人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司（以下简称金屋公司）因与被上诉人***，原审第三人漳县金钟镇人民政府、定西方正建设监理有限责任公司农村建房施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2018）甘1125民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金屋公司的委托诉讼代理人柴亚龙，被上诉人***到庭参加了诉讼，原审第三人漳县金钟镇人民政府、定西方正建设监理有限责任公司未到庭。本案现已审理终结。

金屋公司上诉请求：撤销漳县人民法院（2018）甘1125民初627号民事判决，依法改判由***支付金屋公司工程款38623.89元，并驳回***的反诉请求，由***负担鉴定费、诉讼费、反诉费。事实及理由：1、一审法院认定金屋公司所建宅院存在质量问题错误。因为甘肃土木工程科学研究院的鉴定意见是涉案房屋的部分项目工程不符合图纸或合同要求，并不是不符合国家或者建筑行业质量标准要求。金屋公司在一审中对该报告亦提出异议，原因是该报告与质量抽样检测报告不一致。2、***已擅自使用入住了一段时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，***反诉主张涉案房屋不符合合同约定质量要求的理由不成立。对***主张的500元水泥款，因其无证据证实不予认可。3、一审扣除应付工程款的30%作为***的损失无事实依据，一审庭审时***明确不要求进行损失鉴定，其应该承担举证不能的后果。4、30000元鉴定费系***为了举证证明涉案工程存在质量问题而支付，因鉴定报告并未确认涉案工程存在质量问题，根据谁主张谁举证的原则，该费用应由***承担。

***辩称：1、涉案房屋经鉴定明显存在质量问题，金屋公司构成违约，一审法院酌情认定并无不当。2、***并不存在未经验收擅自使用的情况，***是在金钟镇人民政府组织验收后才入住的。3、鉴定费的问题，是在双方同意的情况下做出，且鉴定结论为房屋的确存在质量问题，一审法院判决由金屋公司负担并无不当。

金屋公司向一审法院提出诉讼请求：判令***支付拖欠的工程款38623.89元，并承担本案诉讼费。

***一审的反诉请求：1、依法解除双方签订的《漳县金钟镇寨子川村集中安置点民宅建设工程承包合同》；2、判令金屋公司返还已经支付的工程款64000元；3、判令金屋公司支付违约金10498.39元；4、由金屋公司退还购买的水泥及安装门窗费用共计2860元；5、30000元鉴定费由金屋公司承担；6、要求金屋公司拆除其修建的不符合合同约定及质量要求的房屋；7、诉讼费由金屋公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月，***与金屋公司书面签订《漳县金钟镇寨子川村集中安置点民宅建设工程承包合同》，合同约定：1、寨子川集中安置点民宅建设工程，主体为B户型建设面积55.3平方米（包半檐）砖混结构。2、本合同总工期为2014年7月2日开工，至2014年10月30日结束（为保证质量，涂料粉刷在墙干后进行，不在本期限内）。3、工程总价人民币104983.89元，付款方式为合同签订生效后，甲方向乙方支付工程总造价的30%备料款；主体完工后甲方向乙方支付工程总造价的40%；土建工程全部完工后支付工程总造价的20%；本合同工程建设内容全部完工后，甲方在一周内向乙方支付剩余款。4、工程质量由甲方监管，乙方负责保证工程质量。对隐蔽工程基础、圈梁钢筋混凝土、屋面钢筋混凝土主要施工建设，必须由甲方签字认可，证明合格。5、工程未经验收，甲方若需使用，须与乙方协商，经双方协定同意方可使用。若未经乙方同意使用，将视为通过验收，甲方必须及时办理相关手续。6、在工程履行过程中甲方人员所有签名视为甲方行为。甲方负责对图纸、施工方案的确认并签字，负责对工程质量、基础隐蔽工程和合同执行情况进行监督，负责竣工验收工作，按时向乙方支付本合同规定的工程价款。2018年6月1日，金屋公司以***未支付剩余工程款为由诉至法院，***依法提出反诉并申请对房屋质量进行鉴定。甘肃土木工程科学研究院有限公司于2019年1月2日对定西市漳县金钟镇寨子川村新农村9号院的工程质量进行了鉴定，结论为：1、大门靠住房一侧砖柱尺寸、已安装的大门不满足合同约定；2、院墙砖砌方式未上、下错缝，且竖向灰缝存在透明缝，不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.1、5.1.12条要求；3、地圈梁交界处钢筋锚固长度不满足设计图纸要求；4、顶圈梁角部钢筋锚固长度与图纸不符，不满足设计图纸要求；5、构造柱钢筋在地圈梁中锚固长度不满足设计图纸要求；6、构造柱底部箍筋间距不满足设计图纸要求；7、屋面板板底钢筋分布不满足设计图纸要求；8、墙体抹灰工程存在质量问题；9、屋面铺瓦砂浆不满足设计图纸要求。***支付鉴定费用30000元。另查明，金钟镇政府于2014年8月6日及2014年10月23日先后两次给包根成（***父亲）一折统账户发放灾后重建补助基金共计人民币40000元。2014年10月5日，金钟镇政府委托陇西县建设工程质量检测中心对漳县金钟镇寨子川村灾后恢复重建工程进行抽样检测，并于同年10月7日作出结构质量抽样检测报告：1、基础梁及一至二层抽检构件的混凝土现龄期强度推定值大于设计强度标准值，符合设计要求；2、基础梁及主体一至二层抽检构件钢筋保护层厚度满足规范要求。2015年6月25日，金屋公司、方正公司、金钟镇政府的负责人对漳县金钟镇寨子川村灾后恢复重建工程9号院进行了验收，***未到场，验收报告亦未签字。再查明，诉争房屋金钟镇寨子川村新农村9号院，系灾后恢复重建工程。房屋总价为人民币104983.89元，***支付金屋公司工程款64000元。***于2017年腊月实际入住，2018年12月以房屋质量不合格为由搬离。庭审时，双方各执己见，调解未果。

一审法院认为，本案争议焦点：1、工程承包合同是否构成根本违约。2、各方当事人是否参与了房屋的验收。3、涉案房屋是否存在质量问题。4、若有质量问题，则该房屋的损失价值如何评定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。关于合同效力，本案中，金屋公司与***签订的《漳县金钟镇寨子川村集中安置点民宅建设工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。金屋公司给***建造房屋，***应在工程完工后按约支付价款。金屋公司要求***支付剩余工程款，其合理部分应予以支持。***主张解除合同，因不符合双方合同第十条关于解除的约定，于法无据，不予支持。关于房屋验收，***辩称在金屋公司、方正公司、金钟政府负责人对漳县金钟镇寨子川村灾后恢复重建工程9号院进行验收时其本人未到场，验收报告亦未签字，但庭审时***承认已于2017年腊月实际搬入房屋居住使用，故应视为***对房屋进行了验收。2018年12月***以房屋质量不合格为由搬离，该搬离行为与先前实际入住并不冲突。关于房屋质量，庭审时各方当事人对甘肃土木工程科学研究院有限公司技术报告均无异议，该报告客观真实，涉诉房屋存在质量问题，金屋公司作为有资质的施工方，应最大程度确保房屋建造质量。承包合同第六条规定，金屋公司负责保证工程质量，现该房屋存在质量问题，不符合双方约定的合同目的。金屋公司当庭认可***诉称的门窗费用2360元，***称其购买水泥花费500元，因无票据，本院酌情予以认定。故***要求金屋公司承担购买门窗及水泥费用、鉴定费用等请求，合理部分予以支持。陇西县建设工程质量检测中心出具的检测报告系按工程部分结构构件总数的5%进行的抽样检测，***以不在场为由对该检测报告亦不认可。本案房屋质量应以双方一致选定的甘肃土木工程科学研究院有限公司对新农村9号院所做技术报告为依据。金屋公司辩称房屋属于质量瑕疵，并非质量缺陷。瑕疵与缺陷均属于质量问题，金屋公司的辩称不符合客观实际，不予认可。关于损失价值，经法院释明，双方均不同意鉴定。合同第六条约定，工程质量由***监管。合同第八条第一项约定，***负责本工程的监督。庭审中，***称其在整个施工过程中去过施工现场一次，故***对施工过程未尽到监管职责，存在一定过错。结合甘肃土木工程科学研究院有限公司技术报告及本案实际，酌情将损失从工程款项中折抵扣除30%。关于违约责任，合同第九条约定：由于甲方原因，使工程延期完成，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金。由于乙方原因，使工程延期完成，则视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金。金屋公司与***均表示工程延期系对方原因导致，但并未提交相关证据，故***关于金屋公司支付违约金的主张不予支持。关于工程款项，本案诉争房屋工程价款共计人民币104983.89元，因房屋存在质量问题，故***应付工程款应从工程总价中酌情扣除30%即31495.16元以及因维修房屋购买门窗、水泥等费用2860元。***应支付工程款共计人民币70628.73元，已支付64000元，还剩6628.73元。关于第三人责任，***反诉金钟镇政府及方正公司，法院依法追加为无独立请求权第三人参与诉讼。经查，金钟镇政府依照漳重建办[2014]40号文件、定重建办[2014]34号文件，对漳县金钟镇寨子川村上社集中安置51户，配套基础设施、公共服务等设施建设，征地及场地平整。参与协调房屋抽样检测及验收工作。其工作内容与本案诉争工程款项及房屋质量无直接关系。方正公司称其与金屋公司或***均未签订书面监理合同，但认可房屋验收报告上的签字盖章为公司行为。***当庭表示对二单位没有具体诉讼请求，仅要求二单位到庭说明验收情况，故第三人金钟镇政府、方正公司不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***支付甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司剩余工程价款共计人民币6628.73元。二、甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司退还***垫付的鉴定费用30000元。三、漳县金钟镇人民政府、定西方正建设监理有限责任公司不承担赔偿责任。四、驳回甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司、***的其他诉讼请求。以上一、二项应于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费824元，由甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司负担247.2元，***负担576.8元。反诉案件受理费2447元，由甘肃省定西市金屋建筑业有限责任公司负担734.1元，***负担1712.9元。

二审时，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明与认定的事实与一审的一致，本院予以确认。

本院认为，二审时双方争议的焦点是：第一，涉案工程是否存在质量问题。第二，一审扣除工程款的30%作为***的实际损失是否恰当。第三，3万元的鉴定费、500元的水泥款应由谁承担。

关于涉案工程的质量问题。本院认为，甘肃土木工程科学研究院有限公司系金屋公司和***共同选择的鉴定机构，法院依法委托，程序合法，该鉴定结论应当作为认定事实的依据，一审法院据此判决并无不当，本院予以确认。甘肃土木工程科学研究院有限公司出具的鉴定报告证实涉案工程包括地圈梁、顶圈梁、构造柱、屋面板板底等主体工程均与设计图纸约定不符，说明工程未达到双方约定的质量标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，金屋公司认为涉案房屋不存在质量问题并主张不承担责任的理由不能成立，请求本院不予支持。

关于***的损失问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，对于损失的费用因双方均不同意法院委托鉴定，一审考虑涉案工程质量存在问题的现状，酌情从总工程款中扣除30%作为损失的赔偿，处理并无不当，且判决后***并未提出上诉，服从判决，故予以确认。金屋公司的上诉理由不能成立，请求不予支持。

关于鉴定费、水泥款的负担问题。本院认为，3万元鉴定费用是***为支持其主张工程质量存在问题向鉴定机构缴纳的，因鉴定结论证实建设的工程确实与双方合同的要求不符，***的主张因而得到支持，故该费用应当由败诉一方承担，一审判决由金屋公司承担，处理正确，本院予以确认。500元的水泥款，***虽无证据够证实，但其主张的事实能够与案件的事实相关联，且数额不大，一审酌情判处变无不当，本院予以确认。

综上所述，金屋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费824元，由甘肃省定西金乌建筑业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王利宏

审 判 员　王　兆

审 判 员　张建文

二〇一九年六月六日

法官助理　吴善善

书 记 员　屠竞之