甘肃方正建设监理有限责任公司与某某经济补偿纠纷一审民事判决书

甘肃省定西市安定区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘1102民初422号

原告（反诉被告）:定西方正建设监理有限责任公司，住所地，定西市安定区。

法定代表人：邵志尚，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建红，甘肃培信律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，女，1976年1月26日生，汉族，城镇居民，住定西市安定区。

委托诉讼代理人：田建华，甘肃德鑫律师事务所律师。

原告（反诉被告）定西方正建设监理有限责任公司与被告（反诉原告）***经济补偿纠纷一案，本院于2017年1月25日立案受理后，依法由审判员张恭适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）定西方正建设监理有限责任公司的委托诉讼代理人王建红、被告（反诉原告）***及其委托诉讼代理人田建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

定西方正建设监理有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令定西方正建设监理有限责任公司（以下简称方正公司）不向***支付2014年1月至2016年10月期间的工资32606元及解除劳动合同经济赔偿金65760元等共计98366元；依法驳回***的反诉请求。事实和理由：1992年***到原定西县印刷厂工作，2004年6月15日调入方正公司工作，2008年7月1日，方正公司和***签订了从2008年7月1日至2018年7月1日的固定期限为10年的劳动合同。方正公司系自负盈亏企业，承担三等以下一般工业与民用建筑工程的监理，方正公司的职工工作根据聘用方建设工程的变动而变动，工作不具有固定性。方正公司根据所承揽工程安排***到外县工程项目部进行建设工程监理工作，***对此无异议，后因其无故不上班，不履行监理职责，违反公司规章制度，经方正公司多次进行批评教育不知悔改，方正公司分别于2013年3月15日、2015年12月10日印发了定方监发（2013）第07号《关于终止劳动合同的通知》、定方监发（2015）第09号《关于解除劳动合同关系的通知》，要求本单位职工，必须遵守公司的规章制度，服从公司的管理调配工作，无故不上班，并在一个月内未给公司书面申请的职工，公司按自行离职并停发工资，所有的养老保险费用由本人承担，单位不再补贴，一年无故不上班，未办理相关手续者，终止劳动合同等，并抄送给***，但***依然不上班，也未向公司办理相关手续。方正公司于2016年10月25日以***长期违反方正公司的规章制度、损害方正公司利益为由，依法终止了双方签订的固定期限为10年的劳动合同。2016年10月25日，***向定西市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称定西仲裁委）申请仲裁，定西仲裁委于2016年11月25日作出定劳人仲案[2016]16号仲裁裁决书，裁决由方正公司向***支付从2014年1月至2016年10月期间的工资32606元及解除劳动合同经济赔偿金65760元。定西仲裁委于2017年1月17日向方正公司送达了该仲裁裁决书，因方正公司不服该裁决，现向人民法院提起民事诉讼。

***要求驳回方正公司的诉讼请求，并向本院提出要求判令方正公司向***支付2014年1月至2016年9月的工资42900元（月工资标准1300元进行计算）及解除劳动合同经济赔偿金65760元（按定西市地区职工最低工资标准每月1370元及***的工作年限23年11个月进行计算）等共计108660元的反诉请求。事实与理由：2014年1月，方正公司以没有承揽到建设工程监理为由通知***在家等待，后方正公司一直未通知***上班。2014年12月，***发现方正公司一直未向其发放工资，遂去方正公司询问时，方正公司职工孙登英称方正公司对没有上班的职工不发放工资，***要求上班时，孙登英要求***在家等待方正公司的通知。2016年10月，方正公司电话通知***全额缴纳养老保险费和医疗保险费，***去方正公司询问时，方正公司会计黄巧丽告知方正公司已解除了方正公司与***间的劳动合同，因此，***不存在无故不上班等情形。另外，方正公司并没有向***抄送定方监发（2013）第07号《关于终止劳动合同的通知》、定方监发（2015）第09号《关于解除劳动合同关系的通知》，方正公司解除方正公司与***间的劳动合同的行为违法。

本院经审理认定事实如下：1992年12月，***到原定西县印刷厂（后更名甘肃省定西神力印刷有限责任公司）工作，2004年6月15日，经定西市劳动和社会保障局、定西市经济贸易委员会及定西市建设委员会审批同意，***调入方正公司工作。2008年7月1日，方正公司与***签订了劳动合同，约定主要内容为：一、方正公司与***建立劳动关系的时间为2008年7月1日，固定期限为2008年7月1日至2018年7月1日；二、方正公司根据工作岗位的实际需要，安排***从事监理工作，工作地点为定西项目部；三、***每日工作不超过八小时，每周不超过四十小时；四、***的工资标准为1300元／月，绩效工资（奖金）根据***的实际劳动贡献确定，方正公司于每月30日前以法定货币足额向***支付工资，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付，但方正公司向***支付的工资不得低于当地最低工资标准；五、方正公司与***解除、终止本合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定进行，方正公司与***解除、终止本合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，方正公司应依法向***支付解除劳动合同经济补偿金，方正公司违法解除或者终止本合同，***要求继续履行本合同的，方正公司应当继续履行，***不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，方正公司应当依法按照经济补偿金标准的二倍向***支付赔偿金等。2013年3月15日，方正公司印发了定方监发（2013）第07号《关于终止劳动合同的通知》，要求本单位职工，必须遵守公司的规章制度，服从公司的管理调配工作，无故不上班，并在一个月内未给公司书面申请的职工，公司按自行离职并停发工资，所有的养老保险费用由本人承担，单位不再补贴，一年无故不上班，未办理相关手续者，终止劳动合同。从2013年7月开始，方正公司向***停发了工资，每月发放生活费500元，从2014年1月开始，方正公司向***停发了生活费。从2014年3月开始，***一直未去方正公司上班。2015年12月10日，方正公司印发了定方监发（2015）第09号《关于解除劳动合同关系的通知》，要求本单位职工，必须遵守公司的规章制度，服从公司的管理调配工作，无故不上班，公司按自行离职并停发工资，所有的养老保险费用由本人承担，单位不再补贴，本单位未上班人员请于2015年12月16日之前办理相关手续，逾期将认为自动放弃，自行解除劳动合同。2014年12月15日，方正公司向***收取了2014年1月至2014年12月的养老保险费等3032元；2015年9月24日，方正公司向***收取了2015年1月至2015年12月的养老保险费等3320元；2016年10月25日，方正公司向***收取了2016年1月至2016年12月的医疗保险费等2735元，从2016年10月开始，方正公司停止向社会保险经办机构缴纳方正公司应缴纳的***的社会养老保险费。2016年10月25日，***向定西仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、由方正公司向***支付2014年1月至2016年10月间的工资32606元；2、由方正公司向***支付解除劳动合同经济赔偿金68500元；3、由方正公司向***补交从2016年1月至2016年9月的社会保险费等，经审理，定西仲裁委于2016年11月25日作出定劳人仲裁[2016]16号仲裁裁决书，裁决：1、由方正公司向***支付从2014年1月至2016年10月期间的工资32606元；2、由方正公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金65760元；3、驳回***的其他仲裁请求。定西仲裁委于2017年1月17日向***、方正公司送达了该仲裁裁决书。因方正公司不服该仲裁裁决，于2017年1月25日向本院提起了民事诉讼。

另查明，方正公司属其他有限责任公司，承担三等以下一般工业与民用建筑工程的监理，对类似***等从事建设工程监理的一线工作人员没有进行考勤管理，对中层管理工作人员实行电子签到考勤管理。

还查明，定西市安定区属三类地区，2015年度职工最低工资为1370元/月。

上述事实有下列证据予以证明：

一、当事人的陈述；

二、方正公司向法庭提交的方正公司的营业执照1份、方正公司的组织机构代码证1份、方正公司的公司章程1本、方正公司定方监发（2013）第07号《关于终止劳动合同的通知》复印件1份、方正公司定方监发（2015）第09号《关于终止劳动关系的通知》复印件1份；

三、***向法庭提交的方正公司和***于2008年7月1日签订的劳动合同书1本、方正公司开具的№0012722、№0012740、№0002846号的收据3张、支付宝账单详情1份及和“李琪”的微信聊天记录6则、定西仲裁委定劳人仲裁[2016]16号仲裁裁决书1份。

本院认为，***从2004年6月15日调入方正公司工作时，双方虽未签订书面劳动合同，但方正公司对***进行管理并发放工资等，因此，从2004年6月15日至2008年6月30日，双方存在事实劳动关系，2008年7月1日，方正公司与***签订书面劳动合同后，双方建立了劳动合同关系，且该劳动合同既未违反法律、法规的强制性规定，又未侵害国家、集体及他人的合法权益，应有效，对双方均具有约束力，双方负有全面履行的义务。

关于方正公司解除双方间的劳动合同是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定所发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，方正公司应提交证据证明***存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”规定的情形致方正公司解除了双方间的劳动合同的法律事实，否则承担举证不能的法律后果。在本案审理中，方正公司只向法庭提交了方正公司定方监发（2013）第07号《关于终止劳动合同的通知》、定方监发（2015）第09号《关于终止劳动关系的通知》，并没有提交证据证明向***送达了该两份通知书及***存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，因此，方正公司解除方双方间的劳动合同的行为违法，应由方正公司承担相应法律责任，故对方正公司认为因***存在长期无故不上班等严重违反方正公司规章制度、损害方正公司利益的行为，方正公司解除双方间的劳动合同合法的主张，不予支持，同时，对***认为方正公司工作人员于2014年1月称方正公司未承揽建设工程监理工程，口头告知***在家等待通知上班，因方正公司一直未通知上班，***也一直未去上班，方正公司解除双方间的劳动合同违法的主张，予以支持。

关于方正公司应否向***支付从2014年1月至2016年9月间的工资的问题。因方正公司未提供证据证明方正公司解除双方间的劳动合同后，已向***进行了书面通知的法律事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条“……；（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；……。”的规定，应将***于2016年10月25日向定西仲裁委申请仲裁之日认定为方正公司解除双方间的劳动合同之日。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。”而在本案审理中，方正公司没有提供方正公司从2014年1月至2016年10月间向***支付工资的相关证据，应由方正公司承担向***支付从2014年1月至2016年10月间的工资的法律责任，故方正公司认为不应向***支付从2014年1月至2016年10月间的工资的请求，与法相孛，不予支持。在方正公司与***于2008年7月1日签订的劳动合同中约定***的月工资为1300元，因此，对***认为应由方正公司按每月1300元向***支付从2014年1月至2016年9月间的工资42900元（1300元/月×33月）的反诉请求予以支持。

关于方正公司应否向***支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。因方正公司违法解除了方正公司与***间的劳动合同，根据方正公司与***间的劳动合同第二十四条的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金”的规定，方正公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金，因此，对方正公司认为不向***支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。同时对***要求方正公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的反诉请求予以支持。

关于计算方正公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金的工作年限的计算问题。因***从1992年12月开始到原定西县印刷厂工作，2004年6月15日调入方正公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”的规定，在计算方正公司向***支付违法解除劳动合同的工作年限时，将***从1992年12月至2004年6月14日间在原定西县印刷厂的工作期限，应计入计算方正公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金的工作年限，故对***认为计算方正公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的工作年限为23年11个月的主张，予以支持。

关于方正公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、福利等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，方正公司应以2015年度定西市安定区每月最低工资标准1370元计算方正公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金，即方正公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金65760元（1370元/年×24年×2倍），因此，对***要求方正公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金65760元的反诉请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，判决如下：

一、驳回定西方正建设监理有限责任公司的诉讼请求；

二、由定西方正建设监理有限责任公司于本判决生效之日起20日内向***支付2014年1月至2016年9月期间的工资42900元及违法解除劳动合同赔偿金65760元等共计108660元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由定西方正建设监理有限责任公司；反诉案件受理费减半收取5元，由定西方正建设监理有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。

审判员　张　恭

二〇一七年三月一日

书记员　董吉祥