中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与樊雪良、林有龙等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖05民终1206号

上诉人（一审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号。

法定代表人：刘骅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张情，女，1990年7月24日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，系该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：张文娴，女，1993年5月24日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县，系该公司法律顾问助理。

被上诉人（一审原告）：***，男，1967年12月27日出生，汉族，住江苏省张家港市。

委托诉讼代理人：晋兴海，安徽姑城律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1971年2月16日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。

被上诉人（一审被告）：安徽天凌建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区西湖春天南门。

法定代表人：姚宝东。

上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称电建二公司）因与被上诉人***、***、安徽天凌建筑工程有限公司（以下简称天凌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市当涂县人民法院(2017)皖0521民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

电建二公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人并非涉案工程的违法分包人，亦非涉案工程的发包人；2.质保期尚未届满，无法确定返还质保金的数额；3.一审判决上诉人承担连带责任，缺乏法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.电建二公司就大件码头改造输煤系统工程分包行为是违法的，应当对工程欠款承担连带责任；2.涉案工程2014年8月30日已竣工验收合格，质保期最长是竣工验收合格后两年，显然质保期已过；电建二公司未提供证据证明涉案工程需维修，因此返还质保金数额确定；3.电建二公司对工程欠款承担连带责任，是因为违法分包，和质保金没有关系。

二审中，***、天凌建筑公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.***、天凌建筑公司、电建二公司共同向其支付工程欠款280000元以及利息4060元，合计284060元，并以280000元为基数，按4.35%年息支付自2017年5月1日起至实际付清之日止的利息；2.***、天凌建筑公司、电建二公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月，马鞍山当涂发电有限公司就该公司大件码头改造输煤系统工程施工进行招标，招标文件规定：投标人必须具有火电工程施工一级企业资质；必须具有两台及以上600MW或四台及以上300MW火电机组相应标段工程的施工经验和业绩；本标段工程原则上不允许分包，需要分包的项目需经项目法人批准……。电建二公司中标该工程后，将其中部分工程分包给了天凌建筑公司施工，天凌建筑公司又将部分工程分包给***施工。2014年4月3日，***与***签订了《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》，双方约定将大件码头改造工程彩钢瓦封闭安装分包给***施工，承包性质为材料、机械、人工（包工包料），工程总价款105万元，总价包干；付款方式为每月按工程量的80%付款，工程验收合格付到90%，其余款项三个月一次性付清；工期要求2014年6月25日。后***组织工人按照合同约定完成了施工。2014年8月30日，马鞍山当涂发电有限公司大件码头改造输煤系统工程经验收合格。另查明：1.工程竣工后，电建二公司与天凌建筑公司完成竣工结算，并已向天凌建筑公司支付了大部分工程款。电建二公司自认截至目前尚有74.14913万元工程质保金未向天凌建筑公司支付。2.***和***对工程款进行结算后，因暂无力支付工程款，***于2016年5月5日向***出具欠条一张，载明“今欠***当涂电厂彩钢瓦工程款合计贰拾捌万元整（￥280000），安徽天凌建筑公司电厂项目部***，2016.5.252016年底还肆万，余款逐步还清”。出具欠条后，***未向***支付工程款。

一审法院认为，电建二公司在承接当涂大唐发电有限公司大件码头改造输煤系统工程后，作为承包单位将该工程分包给天凌建筑公司施工，现没有证据证明其分包行为经发包单位同意，在招标文件明确规定不允许分包的情况下，电建二公司的分包行为应属于违法分包，电建二公司与天凌建筑公司之间的分包合同属无效合同。而天凌建筑公司又将该工程再次分包给没有资质的***个人进行施工，该行为亦属无效。***在施工过程中，与***签订《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》，将部分工程分包给***施工，该合同虽名为“劳务工分包协议书”，但约定的承包范围为“彩钢瓦封闭安装”，承包性质为“材料、机械、人工（包工包料）”，故双方形成建设工程分包合同关系。***将建设工程分包给没有相应资质的***个人施工，且未经发包单位同意，亦属违法分包，双方签订的《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》属无效合同。***与***签订的分包协议书虽无效，但***已按分包合同实际履行了合同义务，且案涉工程已竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，***作为实际施工人，要求***参照合同约定支付尚欠的工程款280000元，法院予以支持。因***在欠条中承诺于2016年年底给付40000元，余款并未明确给付时间，故对于***所欠的工程款，***可就其中40000元自2017年1月1日按贷款基准利率即年利率4.35%主张利息，余款240000元可自其主张债权之日即起诉之日按年利率4.35%主张利息。电建二公司将建设工程违法分包给天凌建筑公司，天凌建筑公司又将建设工程违法分包给***，致使***将部分建设工程违法分包给***。电建二公司与天凌建筑公司作为违法分包人，在本案中具有过错，电建二公司与天凌建筑公司应在尚未支付给***的工程款范围内与***承担连带责任。天凌建筑公司辩称其与***分包合同内的工程款已经全部结清，但未提供证据证明，法院对该辩解意见不予采信。现电建二公司自认尚有工程质保金74.14913万元工程款未支付，故电建二公司及天凌建筑公司应在此款范围内与***承担连带责任。***经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年9月4日作出判决：一、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款280000元及利息（利息计算方式：以40000元为基数，按年利率4.35%计付自2017年1月1日起至实际付清之日止的利息，以240000元为基数，按年利率4.35%计付自2017年5月10日起至实际付清之日止的利息）；二、中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司、安徽天凌建筑工程有限公司在尚未支付给***的工程款范围内对上述债务承担连带责任。本案案件受理费5560元，减半收取2780元，由***负担。

二审中，各当事人均未提交新的证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、电建二公司是否为适格被告；二、电建二公司应否承担连带责任。

关于电建二公司是否为适格被告的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能的，应当承担不利的法律后果。具体到本案中，案涉工程招标文件1.3.1.4明确约定“本标段工程原则上不允许分包，需要分包的项目需经项目法人批准。”电建二公司在承接当涂大唐发电有限公司大件码头改造输煤系统工程后，作为承包单位将该工程分包给天凌建筑公司施工，一审法院认为现没有证据证明电建二公司分包行为经发包单位同意，在招标文件明确规定不允许分包的情况下，电建二公司的分包行为应属于违法分包。而在本次二审中，电建二公司依然没有提供证据证明其分包行为经发包单位同意，亦不能对此作出合理说明。因此，电建二公司的分包行为应属于违法分包，电建二公司与天凌建筑公司之间的分包合同属无效合同。而天凌建筑公司又将该工程再次分包给没有资质的***个人进行施工，该行为亦属无效。***将建设工程分包给没有相应资质的***个人施工，且未经发包单位同意，亦属违法分包，双方签订的《劳务工分包协议书》属无效合同。***在施工过程中，与***形成建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，电建二公司是本案的适格被告。故电建二公司此项上诉理由不能成立。

关于电建二公司应否承担连带责任的问题。电建二公司将建设工程违法分包给天凌建筑公司，天凌建筑公司又将建设工程违法分包给***，致使***将部分建设工程违法分包给***。电建二公司作为违法分包人，履行合同中对实际施工人的行为是明知或者默认的，在本案中具有过错，客观上也未足额支付工程款。因此，电建二公司应在尚未支付给***的工程款范围内与天凌建筑公司、***承担连带责任。电建二公司自认尚有74.14913万元工程款（工程质保金）未支付，故电建二公司及天凌建筑公司应在此款范围内与***承担连带责任。电建二公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，电建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担按一审判决执行，二审案件受理费5560元，由上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红军

审判员　　刘　畅

审判员　　刘　乔

二〇一七年十二月十八日

书记员　　袁　园

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。