安徽天凌建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)皖04民终755号

上诉人（原审被告）：安徽天凌建设集团有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区西湖春天7、18、23、34栋商业211，统一社会信用代码91340400713905774P。

法定代表人：姚宝东，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：顾海宝，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨训岭，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：孙泳，安徽皋兴律师事务所律师。

原审被告：龙峰，男，1956年7月10日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

原审被告：王魏，男，1964年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

原审被告：王大奎，男，1963年8月4日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。

上诉人安徽天凌建设集团有限公司（以下简称天凌公司）与被上诉人***、原审被告龙峰、王魏、王大奎因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2022）皖0403民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人天凌公司的委托诉讼代理人顾海宝、杨训岭，被上诉人***的委托诉讼代理人孙泳到庭参加诉讼，龙峰、王魏、王大奎经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天凌公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由:1.***本次起诉属于就已经裁定生效的事项,生效后再次起诉,构成重复起诉。本次诉讼与安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初4834号案件当事人完全相同,诉讼标的相同(事实与理由相同),诉讼请求相同(仅在利息部分有差异)，且诉讼请求实质上是否定(2018)皖0403民初4834号裁定结果。根据法律规定,因(2018)皖0403民初4834号裁定已生效,故法院应对***的此次起诉予以驳回。2.本案的请求权基础定性错误。***与天凌公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。本次诉讼中,***在立案时将案由确定为建设工程施工合同纠纷,但在其起诉状中陈述的事实并没有其与天凌公司存在建设工程施工合同产生争议的内容,通篇均是其为左启明垫资的内容,一审法院也没有查明***与天凌公司之间是否存在建设工程施工合同法律关系,在判决时也没有适用和建设工程施工合同有关的任何法条。***和一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷,根本目的就是为了回避重复起诉。而一审法院强行用建设工程施工合同纠纷来处理双方的争议。只是为了将归还垫付款的义务强行转嫁给天凌公司。3.一审遗漏应当参加诉讼的当事人左启明。***在起诉状中提出本次纠纷的起因是其替左启明承包的施工工地垫资引起的,却没有将左启明列为被告,法院也没有将左启明追加为无独立请求权的第三人,违反《民诉法解释》第三百二十七条规定,即必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。4.一审法院认定天凌公司对垫资没有异议,对垫资金额有异议和认定***替左启明垫资使天凌公司受益,没有任何依据,属于认定事实错误。关于垫资部分的认定,一审法院明显是偷换概念,天凌公司无异议的是天凌公司的工作人员龙峰口头同意对***在2012年6月下旬至7月初之间替左启明垫资,愿用左启明的工程款予以支付,事后天凌公司在***将相关票据提交后,支付了12万元。对***本次起诉的垫资,天凌公司均不知情,也与天凌公司无关,是***与左启明之间的法律关系。一审法院不能因天凌公司支付了承诺的款项,而将***替左启明的垫资均判决由天凌公司承担,明显不公。5.***和左启明之间的垫资与天凌公司之间的关系。***为左启明垫资(实质上是民间借贷)由来以久,对此天凌公司并不知情(诉讼得知)。直到2012年6月下旬找不到左启明后,天凌公司在新的施工人进场前,为了维持工地的正常秩序,天凌公司现场人员龙峰同意由邻近工地的施工人***替左启明工地垫资,并同意在新的施工人进场后,从左启明的工程款中支付***的垫资款。同年7月初,新施工人进场后,天凌公司即通知***提交相关垫资材料,经与左启明的施工人员核对,确定垫资款为12万元,天凌公司即刻于7月9日将12万元转给***,并在银行转账凭证上注明(代左启明付***),***收款后,没有提出异议。至此,天凌公司同意***在2012年6月下旬到2012年7月初替左启明垫资的义务全部履行完毕。在这之后的6年内,针对案涉62笔垫款,***从未向天凌公司提出过任何主张,却突然在2018年5月向天凌公司提出新的垫资款主张,天凌予以拒绝,因为***的这一主张明显是虚假的,不合常理。***做为常年从事建筑工程施工人员,极度缺乏资金,如果存在天凌公司应向其付款义务,怎么可能长达六年不主张权利,且在2012年7月9日至2013年元月5日间,***共8次从天凌公司申请领款共计946400元,但从未提及案涉的62笔垫款。天凌公司认为,因***知道案涉62笔垫款(借款)不在天凌公司同意的范围内,这六年间,***没有向天凌公司主张,而是向左启明要求还款,在主张无果的情况下,转而虚构事实,向天凌公司主张,而一审法院在如此违背常理的情况下,强行用建设工程施工合同的名义,判决天凌公司替左启明承担责任,明显属于认定事实不清,适用法律不当,程序严重违法,判决不公。

***辩称，对案件基本事实没有异议，对部分证据认定及利息计算标准有异议，天凌公司针对程序部分的上诉理由不能认可，一审已经对该部分作出了说理，二审应当予以维持。天凌公司作为非法转包的受益人，即垫付资金的要约人，应承担垫付资金返还义务。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令天凌公司支付工程垫付款738,573元；2、判令天凌公司自2012年7月起按月息2%的标准支付利息至本清息止；3．本案诉讼费用、律师代理费由天凌公司负担。

一审法院认定事实如下：2011年，天凌公司承建淮南市八公山区“八公山新村”项目后，又将该工程分别分包给左启明等人，龙峰系天凌公司现场负责人，对于左启明施工部分，因未完成施工，后由他人接管。2012年5月起，因左启明资金周转困难。经与左启明、天凌公司现场负责人龙峰协商，由***为案涉工程进行垫资并口头约定计算利息。***接盘施工过程中，垫付部分款项，天凌公司于2012年7月9日通过转账形式支付垫付款12万元，余款经***多次催要未果。***为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。

2011年7月3日至2012年7月3日，***通过多种方式垫付或支付金额738,573元，具体情况如下：2011年7月3日，垫付押金50,000元，左启明、王魏、王大奎等人签字。2011年12月13日，垫付借支款80,000元，王魏签字领取，李世牛作为证明人签字，备注付C区工人工资，另外架工陈俊单独借九千，以陈俊借条为准。2012年1月21日，左启明出具借条，载明借到八公山Ⅲ标段进度款100,000元。2012年5月2日，垫付货款8,925元，汤萍开具票据，王魏、王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月3日，垫付借支款2,000元，王魏签字领取，孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月4日，垫付货款17,338元，汤萍开具票据，王魏、王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月4日，垫付货款8,933元，汤萍开具票据，王魏、王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月4日，垫付生活费5,000元，陈孝刚签字领取，王大奎、孙文淑等人作为证明人签字，***签字支付。2012年5月4日，垫付借支款6,000元，瓦工…国锋签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月4日，垫付生活费5,000元，王大奎等人签字领取，孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月4日，垫付借支款5,000元，高勤罗签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月4日，垫付借支款5,000元，刘老顺签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月6日，垫付材料款17,768元，汤萍开具票据，卢仕贵签字领取，王魏、王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月7日，垫付生活费5,000元，王大奎、王魏签字领取，孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月7日，垫付生活费5,000元，陈杰签字领取，王大奎、王魏、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月8日，垫付借支款5,000元，向士明签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月8日，垫付借支款4,000元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑、***作为证明人签字，***签字支付。2012年5月8日，垫付借支款5,000元，朱元良签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月9日，垫付借支款4,000元，余红艳签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月9日，垫付借支款4,000元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月9日，垫付借支款3,000元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月9日，垫付加油款1,000元，王大奎签字领取，岳荫中、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月11日，垫付生活费2,000元，陈杰签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月11日，垫付借支款5,000元，陈孝刚签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月11日，垫付生活费10,000元，刘志顺签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月15日，垫付货款（开水桶）480元，支付给淮南市百货集团八公山商场家电部，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月15日，垫付货款（条幅、彩旗、文件夹）400元，支付给淮南市凌晨广告有限公司，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月16日，垫付借支款3,000元，高勤罗签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月17日，垫付借支款1,000元，陈孝刚签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月19日，垫付生活费5,000元，刘志顺签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月19日，垫付生活费3,000元，朱元良签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月19日，垫付生活费2,000元，岳荫中签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月20日，垫付生活费5,000元，陈杰签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月20日，垫付架工杂工款7,560元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月20日，垫付借支款3,000元，向士明签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月20日，垫付货款（冷水管材，价格为760元，备注左启明与***各付一半）380元，支付给安徽蓝山水暖建材有限公司，陈杰签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月21日，垫付生活费3,000元，张立高签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年5月21日，垫付转土费用款12,000元，王**签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月21日，垫付水电材料款29,648元及钢筋材料款124,867元，王大奎签字领取，孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月22日，垫付货款160元，张济勇签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月22日，垫付招待费（总费用500元，备注左启明与***各付一半）250元，张济勇、王大奎签字领取，孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月23日，垫付借支款15,040元，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字。2012年5月23日，垫付借支款52,964元，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年5月28日，垫付借支款3,160元，备注检测龙门吊，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字。2012年5月28日，垫付借支款3,000元，备注左启明办公室人员工资，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字。2012年5月30日，垫付生活费5,000元，陈杰签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月2日，垫付借支款30,000元，陈孝刚签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月3日，垫付借支款2,700元，备注左启明、砂浆王，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字。2012年6月3日，垫付货款（工程检测尺、科力达测距仪）800元，支付给田家庵科广测绘仪器经营部，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月7日，垫付借支款1,500元，备注垫付左启明处，王大奎签字领取，王魏、孙文淑作为证明人签字。2012年6月8日，垫付借支款2,000元，卢仕贵签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月18日，垫付考察费用3,450元，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字报销。2012年6月20日，垫付借支款2,000元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月21日，垫付招待费用400元，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年6月21日，垫付借支款2,000元，余红艳签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月21日，垫付端午节开支费用3,900元，王大奎等人作为证明人签字，***签字支付。2012年6月21日，垫付借支款5,000元，向士明签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字。2012年6月23日，垫付借支款25,000元，陈孝刚签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年6月23日，垫付生活费5,000元，陈俊签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年6月23日，垫付借支款5,000元，王**签字领取，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字支付。2012年6月25日，垫付费用1,000元，王大奎、孙文淑作为证明人签字，***签字报销。2012年7月3日，八公山区三标段项目就餐人员伙食费（5月、6月）4,950元，王大奎签字领取。

龙峰在原审庭审后向一审法院陈述如下内容：龙峰系天凌公司工程部人员，负责管理“八公山新村”项目的工程施工。“八公山新村”项目是由天凌公司分包给左启明与***，他们各占一半的工程量。左启明承包的项目后来因为资金困难，左启明不经常到工地上，导致项目进度过慢。2012年5月、6月份的时候，左启明就开始不常来工地。2012年6月份之前两到三个月，***与左启明进行沟通，由***为左启明施工的工程进行垫资，这部分垫资没有与龙峰进行沟通，龙峰对具体事情不知情。2012年6月下旬到2012年7月初，龙峰代表天凌公司让***给该项目进行垫资，垫资了大概二十多天左右。垫资期间只要有王大奎、王魏、孙文淑三人其中一人签字的都认可，这一部分也已经结算并支付了12万元左右。垫资的形式有“借条”、“领条”、“材料销售清单”等形式。2012年7月初，工程由姚多光接管，至此垫资结算。工程于2015年9月3日竣工并验收。

一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天凌公司承建淮南市八公山区“八公山新村”项目后，将该工程Ⅲ标段交由左启明实际施工，违反法律、行政法规的强制性规定，天凌公司与左启明之间实质为违法分包关系。2012年6月下旬到2012年7月初，天凌公司负责管理“八公山新村”项目的工作人员龙峰代表天凌公司让***给该项目进行垫资，垫资的形式为***以现金支付为主，由领款人向***出具“借条”、“领条”、“材料销售清单”等，并指定王大奎、王魏、孙文淑对***的垫资事实进行签字证明。天凌公司应当按照约定支付***该部分垫资款。针对***在2012年6月份之前的垫资行为，虽未经龙峰明确认可，由于实际施工人左启明同意***对左启明施工的工程进行垫资，且天凌公司是***垫资行为的实际获益方，天凌公司亦应对***的该部分垫资行为承担责任。

根据***提交的证据，一审法院对***具体垫资数额评判如下：2011年7月3日由左启明出具的收到陈俊50,000元押金收条，陈俊将该押金条交***，虽有王魏、王大奎在该收条中签字，但收条时间不在***的垫资期间内，且***未提交其他材料予以佐证，依法不予确认；2011年11月由王魏出具的借到贺总80,000元现金的借条，因借款发生时间不在***的垫资期间内，且***未提交其他材料予以佐证，依法不予确认。2012年1月21日由左启明出具的100,000元借条，该借条虽载明“三标段进度款”，由于系左启明个人出具，且无王魏、王大奎、孙文淑等人的签字，依法不予确认。针对其他金额，相对应的“借条”、“领条”、“材料销售清单”等均有王魏、王大奎、孙文淑等人的签字，且均系支付案涉工程的相应款项，依法予以确认。综上，根据***提交的证据，本案中***实际为案涉工程垫资款项为508,573元（738,573元-230,000元）。综上，***要求天凌公司支付垫资款，对其符合法律规定的部分依法予以支持。针对***关于利息的主张，本案中可以认定双方对垫资有过利息约定，但无法确认双方约定的具体计息标准，根据现有证据结合***实际垫资时间及双方当事人的过错程度，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但自2019年8月20日起中国人民银行不再发布同期贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），综上，自2012年7月份至2019年8月20日天凌公司应支付***资金占用期间利息为220890元（508573元*6%/360天*2606天），2019年8月20日以后资金占用期间利息以未付金额为基数，至付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，***对利息的主张，一审法院对其符合法律规定的部分依法予以支持。由于***未提交其支付律师费的证据，对***关于律师费的主张，依法不予支持。

天凌公司关于本案系重复起诉的抗辩，一审法院已在证据认定过程中予以评判，不再赘述，对天凌公司的该抗辩理由，依法不予采信。天凌公司辩称其与***无合同关系，***所称的垫付工程款并非其垫付，垫付款项与案涉工程无关。天凌公司在庭审中对***的垫资行为并无异议，仅对其垫资数额有异议，根据查明事实结合已认定的证据，可认定本案中***实际垫资数额，一审法院对天凌公司该部分抗辩理由，依法不予采信。龙峰系天凌公司工作人员，其履行的职务行为应由天凌公司承担，王魏与王大奎系***垫资的经办人与证明人，***对上述三人的诉讼请求，无事实与法律依据，依法不予支持。龙峰、王大奎、王魏经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽天凌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***垫资款508573元、利息220890元，合计729463元，2019年8月20日以后的利息，以未付金额为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清之日止。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费11186元，***负担91元，安徽天凌建筑工程有限公司负担11095元。

本院审理查明，2018年8月14日，***以天凌公司、龙峰、王魏、王大奎为被告提起追偿权纠纷诉讼，***的诉讼请求是要求各被告支付其工程垫付款738573元并支付相应的利息，事实和理由与本案相同。安徽省淮南市田家庵区人民法院于2018年12月28日作出（2018）皖0403民初4834号民事裁定书，认为追偿权是法定权利，原被告之间应当有足以追偿的法律关系，根据***提交的销售清单、借条、收条、费用报销、电话录音等证据，显示的法律关系混乱，天凌公司在单据上未加盖公章，也不能证明该公司相关负责人员签字确认，且出具单据的人员还有很多案外人，本案诉讼主体亦存在问题，综上，裁定驳回***的起诉。后***未上诉。该裁定已发生法律效力。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。***于2018年8月4日提起的（2018）皖0403民初4834号追偿权诉讼与后诉本案的当事人相同，诉讼请求亦相同，至于诉讼标的，虽然前诉的案由是追偿权纠纷，后诉的案由是建设工程施工合同纠纷，但诉讼标的应当是指当事人所主张的实体法律关系，前诉和后诉中***均是基于其向左启明垫付工程款的事实以及认为天凌公司对此认可，从而请求天凌公司支付垫付款，均为给付之诉，故两个案件的诉讼标的也是相同的。综上，本案构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，应当裁定驳回***的起诉。

综上，天凌公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，裁定如下：

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3637号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费11186元，退还给***；上诉人安徽天凌建设集团有限公司预交的二审案件受理费11095元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　江志珍

审 判 员　代　奇

审 判 员　刘富丰

二〇二二年六月二十九日

法官助理　张钰媛

书 记 员　张慧玲

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。