芜湖绿艺园林工程有限公司、巢湖市林业局承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终991号

上诉人（原审原告）：芜湖绿艺园林工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水三阳城市花园5号，统一社会信用代码：91340207754872526L。

法定代表人：汪群，执行董事。

委托代理人：周海波，安徽安天行律师事务所律师。

委托代理人：韦国，安徽安天行律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巢湖市林业局，住所地安徽省巢湖市姥山路1号市政府大楼10楼。

法定代表人：曾瑾，该局局长。

委托代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。

委托代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。

上诉人芜湖绿艺园林工程有限公司（以下简称绿艺公司）、上诉人巢湖市林业局因承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

绿艺公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人损失1132400元（其中不服金额为1019380元）；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案基本事实认定严重有误，适用法律不当，导致作出错误的判决结果。具体体现在：一、一审判决书通篇出现至少7处以上的关于原、被告主体身份文字的表述错误，严谨性和公正性实难令人信服。一审判决书第2页第二段第1项，判决书表述为：“1、被告未在合同约定的工期内完成绿化工程”；判决书第5页表述为：“被告必须按章纳税”、“被告应及时按当年同类同规格苗木补植到位”、“合同签订后，被告进行了施工”；判决书第6页表述为：“并函告被告解除双方的道路绿化合同”、“鉴于被告所种的树苗”以及“导致原告解除合同”，上述表述内容导致是对客观事实的认定还是原被告身份表述颠倒，上诉人无法理解。一份简短的判决书会出现如此多处的错误，其判决结果如此草率，让上诉人对法律的严谨性和该份判决书的公正性产生严重质疑。二、一审判决书认定：合同签订后，被告（实为原告）进行了施工，但施工结束后，栽种的大部分树苗不合格，被告为此未能进行验收。该部分认定与客观事实严重不符。上诉人与被上诉人之间自道路绿化工程施工合同签订后，即从外地购进了树苗进行了种植，并在合同约定的期限内完成了施工，并于2013年4月10日向被上诉人报送了《工程竣工验收单》，对此事实，上诉人一审期间向法庭提供了证据证实。首先《销货清单》和《木材运输证》可以证实，合同签订后上诉人即按约从第三方处购进了符合合同约定的杨树苗木，《销货清单》可以证实上诉人购进苗木的种类、数量、苗木的直径以及金额，《木材运输证》证实所购苗木品种、规格、数量，《植物检疫证书》证实苗木经过有权机关检验检疫，来源合法，特别是到达地点均是施工地，与《销货清单》上载明的内容基本一致，证实上诉人所购苗木的真实性和关联性；其次，《委托运输协议》、《运输费发票》、《收条》证实所购苗木运输以及支付运输费的事实；再次，《人员工资表》、《考勤表》证实上诉人购进苗木后雇佣人员按约进行施工的事实，为此支付人员工资情况；最后，上诉人向被上诉人报送的《工程竣工验收单》，证实上诉人按约施工完毕后，根据双方签订的《道路绿化工程施工合同》第二条的约定，依约报送了工程竣工验收资料，而被上诉人应当在收到申请后的七个工作日内予以答复，但被上诉人不仅不组织验收，也不给予任何答复，被上诉人一审期间只是口头答辩认为上诉人施工不符合标准，其并未提供当时不合格的证据，其对收到上诉人的工程验收单的事实并未予以否认。

综上，上诉人认为，上诉人已经提供了大量的证据证实合同签订后上诉人已经依约履行了合同前期的全部义务，证据之间能够相互印证，特别是上诉人已经向被上诉人报送了《工程竣工验收单》，被上诉人无正当理由不及时进行验收，且在七个工作日内未能给予上诉人书面答复，视为认可，故本案违约的恰恰是被上诉人，一审法院认定上诉人栽种的苗木不合格与事实不符，并无证据证实。三、一审法院还认定：2014年，原告对不合格的树苗进行了补种，但补种的树苗仍不符合合同约定的标准，2015年春，原告又补种了部分，但树苗仍不合格。该节事实认定与客观事实严重不符。上诉人于2014年3月份和2015年3月份的补植行为，完全是在履行合同约定的养护期义务，且造成补植的原因完全在于被上诉人，原因就是被上诉人在未能与当地老百姓洽谈好土地使用情况下就擅自与上诉人签订绿化合同，且上诉人施工后被上诉人拒不验收，导致大量苗木遭到当地老百姓的人为破坏，故责任完全在于被上诉人，并不是一审法院所认定的系上诉人施工不合格而进行的补植行为，该认定与事实完全不符，且被上诉人并未提供任何证据证明。退一万步来说，对于苗木种植，部分补植行为也是在绿化施工正常范围内的合理行为，不能仅凭上诉人有补植行为就认定此前的施工不合格，二者之间并无直接的因果关系，一审法院的认定显属主观臆断。四、一审法院认定，2015年3月被告向原告发出解除合同函，解除双方的道路绿化合同。2015年下半年，政府有关部门决定将不合格的树苗拔除，另行安排重新绿化，只是保留少量成片的树苗。上诉人认为，被上诉人系违法解除合同，且强行拔除上诉人苗木的时间也是在发函的前后，并不是2015年下半年。被上诉人强行拔除树苗，真正原因是因为巢湖市政府对巢湖大道绿化政策的变化，并非上诉人种植不合格，这只是被上诉人违法解除合同的借口。故被上诉人在合同期内恶意不演说，且未与上诉人协商情况下提前进行项目重新设计、备案、报备、招投标，安排第三方进场施工，故为了达到其恶意违约的不当目的才出具了所谓的解除函，故2015年3月24日的函是违法解除合同。首先，上诉人按约进行了施工，并报送了竣工验收单，甚至因为被上诉人的原因还多次进行了补植行为，但被上诉人一直以各种借口拒不验收，其行为明显是恶意的，也是违反双方合同约定的。被上诉人作为行政管理机关，本应承担着比普通常人更多的义务，特别是在本案中，施工合同第二条明确约定被上诉人在收到上诉人验收申请后七个工作日内予以答复，这里的答复我方认为应当是书面的，但被上诉人不仅不给予任何的书面答复，且在长达二年多时间内不给予任何的说法，显然未能尽到合理的义务。其次，上诉人向一审法院提供了证据证实，因巢湖市政府新的规划设计，需要覆盖上诉人施工范围内的苗木，上诉人所履行的合同项目实际已被废止，这也是被上诉人发函的真实意图。巢湖市人民政府办公室第84期《会议纪要》、《关于同意环巢湖大道南岸生态涵养林工程初步设计的批复》、《巢湖市企业投资项目备案表》以及巢湖市发改委《关于同意巢湖大道南岸生态涵养林建设项目备案通知》证实，早在2014年10月份巢湖市人民政府就已经对包括上诉人施工项目在内的南巢湖大道进行了重新规划，被上诉人也向巢湖市发改委报送了立项批复，巢湖市发改委也分别于于2014年11月10日、12月18日对被上诉人所报项目进行了备案和批复，同意了被上诉人的巢湖大道南岸生态涵养林工程初步设计批复报告，再根据巢湖市企业投资项目备案表可以清楚看出，该项目早在2014年11月就进行了招投标，项目建设内容包括上诉人施工范围。上述证据可以证实早在2014年被上诉人就对上诉人施工范围内的项目进行了重新立项并报送备案、批准，并进行了招投标，但此时上诉人与被上诉人的合同还在履行期内，被上诉人也从未以任何书面货口头形式与上诉人协商或处理本案。直到2015年3月份第三方进场施工时受到上诉人阻挠，才出具了所谓的解除合同函，目的非常明显。再次，根据环巢湖大道南岸生态涵养林工程项目部2015年3月15日报给被上诉人的《证明》证实，在2015年3月15日之前第三方就已经进场开始施工，该事实发生在被上诉人发出的所谓合同解除函之前，足以证明被上诉人发函只是事后的补救行为，实际上被上诉人早已以实际行动证明其自身违约事实。该证明同时还证明第三方存在毁坏上诉人已种植苗木的事实。最后，关于拔除树苗的时间，一审法院同样做出了错误的认定。根据南岸生态涵养林工程项目部的证明，第三方进场施工，拔除上诉人栽种的苗木，时间在2015年3月15日之前，此后不久被上诉人发出解除函后就强行对上诉人的苗木进行拔除，并不是一审法院认定的2015年下半年有关部门决定将不合格的树苗拔除。综上，上诉人认为被上诉人所谓的合同解除函实际上是在其违约之后的补救行为，但事实证明在此之前被上诉人就已经以实际行为证实其违约事实，被上诉人的解除行为是违法解除。一审法院关于该节认定与事实不符。五、本案违约一方是被上诉人，应当承担因其违约给上诉人所造成的全部损失。如上所述，被上诉人未能按照合同约定进行验收，且不给予任何形式的书面答复，故意拖延时间长达二年之久，明显超出合理期间。且在明知巢湖市政府对案涉项目进行了重新规划，依然进行了项目备案、设计、报批、对外招投标，且明知与上诉人还在合同履行期内，未与上诉人达成任何形式的解除合同意见就委托第三方进场施工，并毁坏项目内的林木，在受到上诉人阻挠时故意发函解除合同，以达到其解除合同的不当目的，其行为系违法解除合同，违约的恰恰是被上诉人，一审法院未能查明本案的基本事实，仅仅以双方未能进行验收，不查清未验收的真正原因，就以被上诉人存在发函解除合同情形，推定上诉人未按约履行，系上诉人违约的意见，显属主观意断，不能成立。六、一审法院酌定按中标价941830.42元的12%适当赔偿上诉人，对上诉人明显不公，且没有事实和法律依据，纯属滥用自由裁量权。1、上诉人认为本案违约一方是被上诉人，故应该以合同约定和法律规定承担责任。本案中上诉人举出了大量的证据证实上诉人为履行本合同所支出的成本费用，包括补植行为也是因被上诉人原因造成，故被上诉人应当承担上诉人的全部损失；2、退一万来说，即使造成双方不能验收的责任在于双方，但明显被上诉人应该承担更大的责任。首先上诉人要求验收时被上诉人拖延不验收，时间长达二年；其次，造成林木需要补植的原因在于被上诉人，被上诉人在未与当地老百姓商谈好土地使用权情况下擅自发包施工，老百姓恶意破坏是重要愿意；再次，被上诉人明知政策变化，未与上诉人提前协商合同解除和善后事宜，对损失扩大存在故意性；最后，被上诉人合同期内进行项目立项、备案、设计和报备和招投标，行为具有明显的故意性，且允许第三方进场施工，破坏林木，且事后故意发送解除函，强行拔除林木，造成目前上诉人履行部分是否符合合同义务无法判断。且一审法院还认定被上诉人未能尽到监理职责，单方解除合同，未与上诉人磋商等。3、退一万步来说，即使根据被上诉人一审中自认的事实可以得出，目前依然保留在现场未拔除的林木仍占20%，还不包括此前被第三方进场施工损坏的部分，一审法院未能考虑该因素，擅自认定12%的责任，过于草率，显失公平，于法无据。故被上诉人对本案的纠纷发生具有更大的责任，特别是其作为政府行政管理机关，应当承担着更多的责任和义务。本案中被上诉人显然利用了行政管理的职能，粗暴的干涉了作为平等民事主体双方的当事人意思自治原则。但有一点不可否认的是，在本案民事合同履行过程中，先不论到底谁违约，但作为上诉人一方一直在积极履行合同，不仅投入了大量的人力、物力和财力积极履行合同义务，且在被上诉人拒不验收的情况下依然想尽办法维护和养护所种植的苗木，最终是想达到与被上诉人结算，履行合同义务的目的，而被上诉人在本案中只是单纯的以上诉人种植的苗木不合格为由拒不验收，不给予任何的合理说法，并恶意拖延二年时间，在明知市政府对巢湖大道南岸生态政策发生变化情况下，明知与上诉人还在合同期内，就已经以实际行为表明了不再履行本案合同的事实，发函只是以合法形式掩盖其不当目的。上诉人前前后后投入达到110多万元，被上诉人在其中未有任何的损失，一审法院酌定判决被上诉人只承担中标价的12%，显失公平，无法弥补上诉人在本案中的损失，12%的标准一审法院是如何得出的上诉人无从得知，但是上诉人认为显属滥用自由裁量权，偏袒被上诉人。综上，本案上诉人一直在积极履行合同义务，而被上诉人一直在阻挠上诉人的合同实施，并利用行政管理职能强行将苗木拔除，是造成本案无法最终确定违约责任主体的最终原因，虽然其发了所谓的合同解除函，但并不能否认违约的是被上诉人，应当对上诉人的全部损失承担赔偿责任，一审法院未能查明本案基本事实作出了与事实相反的认定，适用了错误的法律，作出了显失公平的不当判决，恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的全部上诉请求，以维护法律的公平正义和法律的尊严。

巢湖市林业局答辩同其上诉请求及理由。

巢湖市林业局上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担63020元工程款给付责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判已认定在案涉合同签订后，被上诉人所栽种的树苗大部分不合格，且未能进行验收。被上诉人于2014年、2015年先后两次补种树苗，但仍然不合格。因被上诉人长期多次发生苗木未完全种植，未及时浇水，发生大面积苗木死亡，苗木死亡后又未及时补种等根本违约事实，上诉人不得不于2015年3月发函要求解除合同。案涉合同被依法解除，完全是由于被上诉人根本违约行为导致，由此而产生的各项经济损失理应由被上诉人承担。二、鉴于合同约定的付款条件未成就，上诉人无义务支付被上诉人工程款。案涉合同约定，上诉人于工程验收合格并经审计后，分期分批支付工程款。因上诉人前述违约的原因，导致工程未能竣工验收，更谈不上办理工程款审批手续。一审法院在合同约定的付款条件未成就的情形下，判令上诉人支付工程款显属错误。三、一审法院按中标价941830.42元的12%，判令上诉人支付相应工程款既无事实依据也无法律依据。

绿艺公司答辩：1、林业局陈述的我方树苗不合格且存在补植行为，认为我方施工的工程不合格，上诉人就此未提供任何证据证明，只是口头陈述，且根据合同约定，林业局在收到我方工程验收请求后，应在七日内予以答复，我方在2013年4月10日向林业局报送工程竣工验收单，而林业局在长达二、三年内未进行验收，也未作出任何书面答复，我方认为视为对工程合格的认可。2、根据合同约定，第一次付款是在验收且审计后一个月支付总工程款的40%，余款在2014年8月付工程总款的30%，我方认为林业局未按合同约定进行验收审计，是恶意阻挠付款条件的成就，责任在林业局。

绿艺公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿解除合同给原告造成的损失1132400元。

一审法院认定事实如下:2013年2月1日，原告绿艺公司通过招投标中标（中标价款为941830.42元），同被告巢湖市林业局签订道路绿化工程施工合同，约定被告将“巢湖市S316、S105路两侧绿色长廊林带绿化项目二标段”工程交由原告绿化施工，工期自2013年2月1日至2013年3月15日结束，合同开工日期后7天原告不能进行苗木栽植，被告将根据情况，取消原告中标施工资格，不予返还履约保证金，逾期不完成苗木栽植任务的将每逾期一天按工程造价的千分之一给予罚款。关于价款支付与结算，原、被告约定，工程款分三次付清（不计利息）第一次付款在2013年施工结束，经被告验收合格并经审计后，一个月内付总工程款的40%，第二次付款在2014年8月底前经被告验收合格后，按总工程款的30%付清当年款项，第三次付款在2016年养护期结束并经甲方验收合格后（苗木规格及成活率、保存率均达95%以上为合格标准），支付余下30%的工程款，被告必须按章纳税。合同双方责任部分，第四项规定“养护期为苗木栽植竣工后三年（2013年4月—2016年4月），在此期间如养护不到位，不论何原因造成苗木缺颗死亡等损失的，被告应及时按当年同类同规格苗木补植到位（如今年栽植苗木的胸径为5厘米，明年长到6厘米时，那么明年补栽苗木胸径应为6厘米，以此类推），否则甲方将从当年乙方工程余额中据实扣除，后期不予补付”，第五项规定“（原告）自觉服从甲方派出的施工监理的现场监督管理”。合同签订后，被告进行了施工，但施工结束后，栽种大部分树苗不合格，被告为此未能进行验收，2014年，原告对不合格的树苗进行了补种，但补种的树苗仍不符合合同约定的标准，2015年春，原告又补种了部分，但树苗仍不合格。2015年3月，被告向原告发出解除合同函，该函称“该合同签订至今，你方存在苗木未完全种植，因未及时浇水发生苗木大面积死亡，苗木死亡后未按要求及时补种等严重违约事实，期间我局曾多次要求你方按合同约定，全面履行各项义务，截至2015年3月，你方仍未能完成苗木种植任务。在长达两年的时间里，你方未按合同约定完成苗木种植任务，未能及时对已种植苗木进行养护、导致苗木大面积死亡等违约行为，已对我局正常工作造成及其不良的社会影响。”并函告被告解除双方的道路绿化合同。2015年下半年，政府有关部门决定将不合格的树苗拔除，另行安排重新绿化，只是保留少量成片的树苗。一审庭审中，对被告解除合同，原告认为合同确实已经解除。另2015年2月，原告以借条的方式从被告处支取50000元。

一审法院认为：原、被告签订绿化合同合法有效，双方应按合同约定全面履行，但合同签订后，原告虽进行了绿化施工，但所栽的树苗大部分不符合合同要求，且补种后仍不完全合格，导致原告解除合同，原告由此应承担相应的责任。鉴于被告所种的树苗尚有部分符合合同要求，且合同解除系单方解除，被告未就合同解除事宜进行磋商，被告未有证据证明其尽了施工监理之责，原告在合同履行中有较大支出，原告也认为合同已解除等情况，对原告的损失，被告可作适当赔偿，酌定为按中标价941830.42元的12%计算，即113020.0元，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四、第九十七条规定，判决：被告巢湖市林业局于本判决生效之日起十五日内给付原告绿艺园林公司63020元（已扣除原告以借条的形式从被告处支取的50000元）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的绿艺园林公司主张的1132400元损失是否存在的事实，本院作如下认定：首先，绿艺园林公司在一审期间提交的《施工日志》、施工现场照片、销货清单、委托运输协议和运输费发票及收（据）条、工资表等虽反映绿艺园林公司进行了案涉绿化工程施工，但既不能反映该苗木现已存活且符合约定，又不能反映该苗木工程的价款。绿艺园林公司在一审期间提交的《S136巢庐路改建工程公路03标段沿线树木统计表》、《S136省道道路绿化情况说明》及现场照片系其单方制作或拍摄，巢湖市林业局并不认可。其次，绿艺园林公司提交的上述证据或系其单方制作，或证据内容不能反映具体价款，更不能证明该苗木现已存活且符合约定，所以对上述证据的证明力不予确认。再次，双方当事人在本院二审期间，均陈述案涉合同项下现存的已成活的部分苗木工程价款为合同总价的20%。综上，结合案涉合同约定的总价，应认定绿艺园林公司损失为188366.01元（941830.42元×20%）。一审判决认定的其他基本事实清楚。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，巢湖市林业局解除案涉合同造成绿艺园林公司的损失为188366.01元，应予赔偿。绿艺园林公司上诉请求中超出上述金额的部分，因缺乏证据支撑，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1866号民事判决为：巢湖市林业局于本判决生效之日起十五日内赔偿芜湖绿艺园林工程有限公司损失138366.01元（已扣除以借条的形式支取的50000元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14990元、由芜湖绿艺园林工程有限公司负担9000元，由巢湖市林业局负担5990元；二审案件受理费14990元，由芜湖绿艺园林工程有限公司负担9000元，由巢湖市林业局负担5990元。

本判决为终审判决。

审判长　张　健

审判员　陆文波

审判员　陈　烜

二〇一九年三月七日

书记员　於笑仙

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。