某某与杭州大邦城建工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0110民初7083号

原告：***，男，汉族，1966年8月1日出生，住杭州市余杭区。

委托代理人：彭映，浙江裕丰律师事务所律师。

被告：杭州大邦城建工程有限公司，住所地杭州市余杭区东湖街道赵家弄9号。

法定代表人：娄银奎。

委托代理人：朱永德，浙江金宏律师事务所律师。

委托代理人：王春玲，女，汉族，1966年1月30日出生，住浙江省杭州市余杭区，系被告公司员工。

第三人：蒋卫军，男，汉族，1972年11月28日出生，住浙江省温岭市。

委托代理人：唐超峰，浙江锦丰律师事务所律师。

原告***与被告杭州大邦城建工程有限公司（以下简称大邦城建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法由代理审判员卢燕独任审理，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，应案外人蒋卫军申请，本院依法于2017年7月10日追加蒋卫军为本案第三人参与诉讼，于2017年8月8日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人彭映、被告大邦城建的委托代理人朱永德、王春玲、第三人蒋卫军的委托代理人唐超峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2009年8月，原告因“临平中心学校中学部二期工程”，以工程委托管理承包的形式挂靠被告施工。原、被告双方约定：工程暂定造价1657.3727万元，被告按（含税）7.0%的比例提取管理费，考核暂留金20万，由乙方全额承包，待工程竣工验收合格后二周内返还乙方，总价以审定后工程结算报告为准，超出部分按（含税）7.0%比例提取增加部分。管理费在审计结束后付至95%时全部扣清。该工程竣工、审计完毕后，工程造价金额双方没有异议为19991376元。业主早已付清全款到被告账户，但被告不与原告结算，剩余工程款252万余元迟迟拖延不付。原告一直催讨无果。2017年1月19日原被告双方达成《协议书》，该协议书仅对退还质量保证金56455元达成一致。对于欠付工程款部分未达成协议。为解决双方纠纷，特诉至法院。诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款252万元；2、本案诉讼费由被告承担。

后原告***当庭变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款252万元；2、判令被告支付原告逾期付款利息，从2011年7月25日起算至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算；3、本案诉讼费由被告承担。

原告***为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：

1.协议书一份，证明原告的工程款未结清。

被告大邦城建答辩称：原、被告已多次进行对账结算。被告共应支付18588871.68元，应付保证金828686.35元。被告已实际支付18718237.77元，另外扣除原告应支付给被告的利息601430.56元、发票税费24564.5元、劳务发票税20995.60元，还欠原告52329.6元，但被告于2017年1月19日支付给原告56455元，因此被告已全额支付给原告工程款。综上所述，恳请驳回原告诉求。

被告大邦城建为证明上述材料，向本院提交了以下证据：

1.《工程委托管理承包合同》一份，证明蒋卫军、***共同与被告签订承包合同的事实。

2.《临平中心学校二期工程款收付明细》及领付款凭证，证明被告支付原告相应工程款的事实。

3.《利息计算明细》一份，证明被告因替原告垫资而产生的利息为601430.56元的事实。

第三人蒋卫军陈述，原被告双方债权债务应当对账核实。被告替原告垫付的部分工程款、材料款、人工费，是为了把工程推进下去，原告资金缺乏，要求被告垫资，当时有口头约定月息一分，双方对账也应该计算在内。

第三人蒋卫军未向本院提交证据材料。

原告***提供的证据，被告大邦城建经庭审质证后认为：证据1真实性合法性无异议，关联性有异议，原被告之间可能存在工程款未结清情况，但不能证明原告诉讼请求；第三人蒋卫军经庭审质证后认为：证据1真实性无异议，第三人未参与该协议。本院经审核后，对该协议书真实性予以确认。

被告大邦城建提供的证据，原告***经庭审质证后认为：证据1真实性合法性没异议，工程造价有明确约定，以审计报告为准；证据2中明细表不属于证据，对领付款凭证中没有***或其妻子沈永花或财务宋梅签字的部分凭证不予认可，该部分领款签字人均未有原告授权，款项的用途去向均无法核实；其余部分凭证予以认可；证据3不属于证据，不认可其证明对象及目的。第三人蒋卫军经庭审质证后认为：被告提交的证据1-3均无异议。本院经审查后认为，被告提交的证据1真实性予以确认；证据2领付款凭证真实性予以确认，对其合法有效部分凭证结合本院其他有效证据予以认定；证据3系被告单方制作，不予确认。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2009年8月13日，大邦城建（甲方）与***、蒋卫军（乙方）签订一份《工程委托管理承包合同》，约定甲方将临平中心学校中学部二期工程委托乙方进行全面管理并执行责任承包和考核。具体实施条款如下：一、工程名称：临平中心学校中学部二期工程。二、工程施工范围：详见本工程招投标文件和甲方与业主签订的施工承包合同。三、委托范围：本工程施工的全过程，包括工程开工前准备工作和竣工后验收、备案、结算及工程保修等。四、责任承包和考核内容：工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术文件和其他涉及工程施工全过程的所有事项。五、责任承包金：本工程暂定造价为1657.3727万元，甲方按（含税）7.0%的比例提取管理费，考核暂留金20万元，由乙方全额承包，待工程竣工验收合格后二周内返还乙方，实行包工包料、自负盈亏。规费等一切费用由乙方承担。最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，超出合同价以外，甲方按（含税）7.0%比例提取增加部分。管理费在审计结束后付至95%时全部扣清。六、本工程所有工程款由蒋卫军委托人***办理。甲乙双方还就其他权利义务一并作出与约定。

2011年7月25日，案涉工程完成竣工验收。2017年1月19日，大邦城建（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：1.乙方受甲方委托管理施工的临平中心学校中学部二期工程土建项目，已经竣工，对此双方一致确认。2.本协议签订之日，甲方支付乙方工程质量保证金56455元，质量保证金已结清。3.此外，乙方对工程款是否已全部结清存在争议，甲方认为工程款已全部结清，甲方垫付资金利息应当由乙方承担。乙方认为工程款尚未结清，甲方垫付资金利息不应当由乙方承担，而且乙方收到上述质量保证金不代表乙方认可工程款已全部结清。4.本协议签订后，甲方不再接待或配合乙方对工程款进行账目核对或对该工程款纠纷再行协商、调解，乙方对该争议有疑问可向人民法院起诉。

2017年5月8日，***诉至本院，并提出以上诉请。案件审理过程中，原、被告双方确认案涉工程总造价为19991376元，同时确认大邦城建应返还***履约保证金1657372.7元。大邦城建主张已支付***工程款、材料费、人工费、履约保证金等费用共计19606487.12元，***对该费用中的1645777.21元不予认可，其余部分予以认可。

另查明，第三人蒋卫军当庭确认案涉工程款项均由原告***向被告大邦城建主张。

本院认为：大邦城建就涉案工程与***、蒋卫军签订《工程委托管理承包合同》，因***、蒋卫军系不具备法定施工企业资质的自然人，违反法律强制性规定，故该《工程委托管理承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已由***实际施工，并完成竣工验收，大邦城建应当支付工程款。因双方合同约定所有工程款由***办理，且庭审中第三人蒋卫军自认案涉工程款项均由原告***进行主张权利，本院予以确认。案涉工程款经原、被告双方确认，工程总造价为19991376元，扣除约定的7.0%管理费，大邦城建应支付***工程款为18591979.68元，本院予以确认；双方庭审中均确认大邦城建应返还***履约保证金1657372.7元，本院亦予以确认。关于大邦城建已付款项19606487.12元中，***对其中的17960709.91元予以认可，对1645777.21元不予认可。大邦城建抗辩称该1645777.21元款项系***被行政机关限制人身自由时，由其施工员孙建荣作为证明人签字支付的，其认可款项部分凭证中亦有孙建荣作为证明人签字，其有权代表***签字领款。本院认为，因大邦城建支付的1645777.21元对应的领付款凭证中，领款人并非***，亦无其他有效证据证明该部分款项已付至***账户。且***认可的付款凭证中并未有孙建荣单独作为证明人签字的情形，***被限制人身自由并不当然导致大邦城建有权向其他人员支付案涉工程款。故，对大邦城建的抗辩意见不予采纳，对大邦城建支付1645777.21元款项不予确认。以上款项经核算，大邦城建欠付***工程款金额为2288642.47元（18591979.68元+1657372.7元-17960709.91元）。

关于大邦城建抗辩应扣除其垫付款项利息601430.56元，因大邦城建并未举证证明原、被告就垫资及利息的计算达成一致意见，故对大邦城建的该项抗辩意见不予采纳；关于大邦城建抗辩称应扣除发票税费45560.1元，因原、被告双方合同约定大邦城建提取的7.0%管理费已含税，大邦城建亦未举证证明需由***承担发票税费的事由，故对大邦城建的该项抗辩意见亦不予采纳。

综上，对***主张大邦城建支付工程款2520000元的请求，合理部分2288642.47元，本院予以支持。同时，***主张利息损失：因***与大邦城建签订的《工程委托管理承包合同》系无效合同，故本院从原告主张之日即本案起诉之日2017年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州大邦城建工程有限公司支付原告***工程款2288642.47元，限于本判决生效之日起十日内付清。

二、被告杭州大邦城建工程有限公司支付原告***利息损失（以2288642.47元为本金自2017年5月8日起至本判决确定的支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13480元，由原告***负担925元，被告杭州大邦城建工程有限公司负担12555元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费26960元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　卢燕

二○一七年八月十无

书　记　员　　徐昕

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