杭州大邦城建工程有限公司与陈兴法建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终6616号

上诉人（原审被告）：杭州大邦城建工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区东湖街道赵家弄9号。统一社会信用代码：91330110143914584R。

法定代表人：娄银奎，总经理。

委托诉讼代理人：张锋平，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈兴法，男，汉族，1966年8月1日出生，住浙江省杭州市余杭区，

委托诉讼代理人：李竞，浙江裕丰律师事务所律师。

原审第三人：蒋卫军，男，汉族，1972年11月28日出生，住浙江省温岭市，

委托诉讼代理人：唐超峰，浙江锦丰律师事务所律师。

上诉人杭州大邦城建工程有限公司（以下简称大邦公司）因与被上诉人陈兴法、原审第三人蒋卫军建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2009年8月13日，大邦公司（甲方）与陈兴法、蒋卫军（乙方）签订一份《工程委托管理承包合同》，约定甲方将临平中心学校中学部二期工程委托乙方进行全面管理并执行责任承包和考核。具体实施条款如下：一、工程名称：临平中心学校中学部二期工程。二、工程施工范围：详见本工程招投标文件和甲方与业主签订的施工承包合同。三、委托范围：本工程施工的全过程，包括工程开工前准备工作和竣工后验收、备案、结算及工程保修等。四、责任承包和考核内容：工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术文件和其他涉及工程施工全过程的所有事项。五、责任承包金：本工程暂定造价为1657.3727万元，甲方按（含税）7.0%的比例提取管理费，考核暂留金20万元，由乙方全额承包，待工程竣工验收合格后二周内返还乙方，实行包工包料、自负盈亏。规费等一切费用由乙方承担。最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，超出合同价以外，甲方按（含税）7.0%比例提取增加部分。管理费在审计结束后付至95%时全部扣清。六、本工程所有工程款由蒋卫军委托人陈兴法办理。甲乙双方还就其他权利义务一并作出与约定。

2011年7月25日，案涉工程完成竣工验收。2017年1月19日，大邦公司（甲方）与陈兴法（乙方）签订《协议书》，约定：1.乙方受甲方委托管理施工的临平中心学校中学部二期工程土建项目，已经竣工，对此双方一致确认。2.本协议签订之日，甲方支付乙方工程质量保证金56455元，质量保证金已结清。3.此外，乙方对工程款是否已全部结清存在争议，甲方认为工程款已全部结清，甲方垫付资金利息应当由乙方承担。乙方认为工程款尚未结清，甲方垫付资金利息不应当由乙方承担，而且乙方收到上述质量保证金不代表乙方认可工程款已全部结清。4.本协议签订后，甲方不再接待或配合乙方对工程款进行账目核对或对该工程款纠纷再行协商、调解，乙方对该争议有疑问可向人民法院起诉。

2017年5月8日，陈兴法诉至原审法院，诉讼请求为：1、请求判令大邦公司支付工程款252万元；2、本案诉讼费由大邦公司承担。后陈兴法当庭变更诉讼请求为：1、判令大邦公司支付陈兴法工程款252万元；2、判令大邦公司支付陈兴法逾期付款利息，从2011年7月25日起算至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算；3、本案诉讼费由大邦公司承担。案件一审审理过程中，陈兴法、大邦公司双方确认案涉工程总造价为19991376元，同时确认大邦公司应返还陈兴法履约保证金1657372.7元。大邦公司主张已支付陈兴法工程款、材料费、人工费、履约保证金等费用共计19606487.12元，陈兴法对该费用中的1645777.21元不予认可，其余部分予以认可。原审另查明，蒋卫军当庭确认案涉工程款项均由陈兴法向大邦公司主张。

原审法院认为，大邦公司就涉案工程与陈兴法、蒋卫军签订《工程委托管理承包合同》，因陈兴法、蒋卫军系不具备法定施工企业资质的自然人，违反法律强制性规定，故该《工程委托管理承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已由陈兴法实际施工，并完成竣工验收，大邦公司应当支付工程款。因双方合同约定所有工程款由陈兴法办理，且庭审中第三人蒋卫军自认案涉工程款项均由陈兴法进行主张权利，原审法院予以确认。案涉工程款经陈兴法、大邦公司双方确认，工程总造价为19991376元，扣除约定的7.0%管理费，大邦公司应支付陈兴法工程款为18591979.68元，原审法院予以确认；双方庭审中均确认大邦公司应返还陈兴法履约保证金1657372.7元，原审法院亦予以确认。关于大邦公司已付款项19606487.12元中，陈兴法对其中的17960709.91元予以认可，对1645777.21元不予认可。大邦公司抗辩称该1645777.21元款项系陈兴法被行政机关限制人身自由时，由其施工员孙建荣作为证明人签字支付的，其认可款项部分凭证中亦有孙建荣作为证明人签字，其有权代表陈兴法签字领款。原审法院认为，因大邦公司支付的1645777.21元对应的领付款凭证中，领款人并非陈兴法，亦无其他有效证据证明该部分款项已付至陈兴法账户。且陈兴法认可的付款凭证中并未有孙建荣单独作为证明人签字的情形，陈兴法被限制人身自由并不当然导致大邦公司有权向其他人员支付案涉工程款。故，对大邦公司的抗辩意见不予采纳，对大邦公司支付1645777.21元款项不予确认。以上款项经核算，大邦公司欠付陈兴法工程款金额为2288642.47元（18591979.68元+1657372.7元-17960709.91元）。

关于大邦公司抗辩应扣除其垫付款项利息601430.56元，因大邦公司并未举证证明陈兴法、大邦公司就垫资及利息的计算达成一致意见，故对大邦公司的该项抗辩意见不予采纳；关于大邦公司抗辩称应扣除发票税费45560.1元，因陈兴法、大邦公司双方合同约定大邦公司提取的7.0%管理费已含税，大邦公司亦未举证证明需由陈兴法承担发票税费的事由，故对大邦公司的该项抗辩意见亦不予采纳。

综上，对陈兴法主张大邦公司支付工程款2520000元的请求，合理部分2288642.47元，原审法院予以支持。同时，陈兴法主张利息损失，因陈兴法与大邦公司签订的《工程委托管理承包合同》系无效合同，故原审法院从陈兴法主张之日即本案起诉之日2017年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州大邦城建工程有限公司支付陈兴法工程款2288642.47元，限于判决生效之日起十日内付清；二、杭州大邦城建工程有限公司支付陈兴法利息损失（以2288642.47元为本金自2017年5月8日起至本判决确定的支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；三、驳回陈兴法的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13480元，由陈兴法负担925元，杭州大邦城建工程有限公司负担12555元。

宣判后，大邦公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决仅以”领款人并非陈兴法”为由，就认定大邦公司就案涉工程代付的1645777.21元并非支付陈兴法的工程款，该认定明显是错误的。该款项系发生在涉案工程中，且取得了陈兴法所委派的负责人孙建荣核实与认可，应计入大邦公司的已付工程款中。1、陈兴法在诉讼过程中认可与不认可孙建荣签字确认的领付款凭证的时间是交叉存在的，原审法院仅依据有无陈兴法签字这一程序瑕疵来确认工程款支付与否，完全忽视了双方一直以来的交易习惯，错误认定已实际发生的客观事实，是错误的。在陈兴法认可与不认可的所有领付款凭证中，两者的差别仅在于有无陈兴法本人签字或者其外甥女宋梅的签字。大邦公司认为，除了陈兴法本人签字以外，宋梅签字和孙建荣签字的效力应是一样的，因为宋梅与孙建荣均是陈兴法的雇员，其均未出具相应的书面委托手续，告知大邦公司宋梅、孙建荣有权代表其签字付款。但根据陈兴法认可的领付款凭证中可以看出，宋梅、孙建荣均有权证明案涉工程的对外应付款。陈兴法系案涉工程的内部承包人，当陈兴法无法及时支付材料款及人工费时，材料供应商及施工班组负责人均有权向大邦公司及建设单位支付相应的款项，大邦公司根据事实及时支付材料款、人工费是有相应的合同依据的，这样不仅能化解社会矛盾，节约了司法成本，而且也为陈兴法挽回了因涉诉可能造成的损失。2、关于陈兴法不认可的2593.21元电费，有相应的发票凭证，可以证明是案涉工程施工期间的实际支出，应属于案涉工程的经营成本，根据合同约定应由陈兴法负担。3、关于陈兴法不认可的97848元律师费，是因为陈兴法未及时支付案涉工程材料款导致诉讼而支出的费用，也应计入工程成本中，由陈兴法负担。二、关于大邦公司垫资款的利息601430.56元，大邦公司已经尽到合理的举证义务，该利息应计入大邦公司的已付款中。虽然双方没有关于垫资款利息标准的书面约定，但本案原审第三人蒋卫军已经出庭证实在当时陈兴法出现资金问题要求大邦公司垫资时，双方口头约定利息为月息百分之一。由于蒋卫军最初本身即是与陈兴法共同承包案涉工程，蒋卫军与陈兴法的关系应更为密切，在无书面证据的情况下，大邦公司已经尽到了举证义务。在现有证据已经证实大邦公司为陈兴法垫资的情况下，大邦公司不可能无息为陈兴法垫资。三、关于大邦公司主张应扣除的发票税费45560.1元，该税金与大邦公司收取的7%管理费（含税）系两个不同的概念，该笔款项是因为陈兴法无法按规定提供劳务发票和材料发票所致，故该笔税费理应由陈兴法承担并计入已付工程款中。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回陈兴法的全部诉讼请求。

被上诉人陈兴法在二审期间辩称：一、关于大邦公司提出的1645777.21元垫资款的问题，大邦公司上诉认为应由属于支付给陈兴法的工程款的两个主要理由，一为该款项真实用途系案涉工程材料款及人工费，二为陈兴法未签字仅是程序瑕疵。陈兴法认为，陈兴法签字是确定工程价款的重要组成部分，而大邦公司所认为其垫付的工程款1645777.21元不符合基本常识和逻辑，在客观上根本是子虚乌有的，其所举证均是与利益相关方联合编造的记账凭证和故意制造的银行流水，无法证明该款是案涉项目实际使用，其目的是在管理费之外侵吞陈兴法的工程款。1、在项目施工过程中即起诉前大邦公司从未向陈兴法提起过垫付欠款一事，并未要求陈兴法补签过该该些单据，孙建荣未经陈兴法允许和授权单方面签字，陈兴法并不知情，这不符合常理。2、工程完工后大邦公司一直不与陈兴法结算，陈兴法认为涉案未经其签字的单据均是大邦公司与其利益相关方故意编造的单据。3、大邦公司主张已经支付案涉该笔款项不符合一个大公司的财务管理制度和基本的管理制度。4、从已经处理诉讼的证据体系来看，一笔真实交易里必然有一系列证据，不可能只有一张由某人签字的领款凭证就可以了。5、陈兴法作为承包人，材料采购和人工劳务均是自己组织的，陈兴法已经全部付清了材料款和人工费，根本不需要大邦公司支付。6、大邦公司主张垫付的款项根本没有任何征兆显示必须要由公司出面帮助陈兴法垫资。7、大邦公司通过提供材料商戴元国等人的证人证言及领付款凭证来证明其垫资情况，是不能成立的，也无法证明该垫资款均实际发生在案涉工程施工中。8、孙建荣单独签字不能证明已付款。孙建荣的签字并不能构成表见代理，与宋梅均无权证明案涉工程款的对外应付款项。在诉讼过程中，大邦公司明确表示知晓孙建荣是管理施工现场的，并不管理财务，也不管理采购，更不具有将零星工程分包的权限，大邦公司仅凭孙建荣单独签字即付款，属于无权代理。9、大邦公司称因陈兴法被限制人身自由及资金紧张的原因而主动垫付欠款的理由不成立。二、大邦公司提出的包括垫资利息和发票税费等费用应扣除的理由均没有合同约定，也无法律规定，均不能成立。本案原审第三人蒋卫军实质系一审中丧失作证资格的证人，仅凭人证不能证明有关垫资利息的约定。三、原审判决适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人蒋卫军在二审中同意上诉人大邦公司的上诉意见。

二审中，上诉人大邦公司向本院提交以下新的证据：1、孙建荣证人证言及公某，欲证明大邦公司是在经陈兴法所委派的现场负责人孙建荣核实确认后，才向材料商和施工班组支付工程款，案涉的1645777.21元应计入大邦公司已付工程款范围之内。2、戴元国证人证言、询问笔录及付款凭证，戴元国出庭作证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给戴元国的款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。3、朱某证人证言、询问笔录、外墙油漆施工协议及领付款凭证，朱某出庭作证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给朱某的款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。4、黄泉明询问笔录、领付款凭证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给黄泉明的款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。5、郭明证人证言、询问笔录、领付款凭证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给郭明的款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。6、证人证言七份，其中张国华出庭作证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给黄六八、沈子良等人的款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。7、委托代理合同、领付款凭证，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付给姚峥嵘律师费97848元是真实发生在工程施工过程中，应计入大邦公司已付工程款范围内。8、已付工程款明细表，欲证明在诉讼过程中陈兴法不认可的由大邦公司支付的1645777.21元款项是真实发生在工程施工过程中，也是经孙建荣核实后支付的，应计入大邦公司已付工程款范围内。9、（2015）浙杭刑终字第425号刑事裁定书，欲证明案涉1645777.21元款项中大部分是发生在陈兴法被限制人身自由期间。10、施工联系单23份，欲证明孙建荣为陈兴法所聘请的施工现场负责人的事实。11、（2012）浙杭商终字第1242号民事判决书（节选）、钢材购销合同、（2011）杭余商初字第1180号民事判决书（节选）、商品砼数量及资金对账单三份，欲证明一审中的已付姚峥嵘律师费97848元发生在案涉工程中，且陈兴法本人予以确认，进一步证实孙建荣系陈兴法聘用的现场负责人，参与过材料货款核对的事实。12、垫付工程款利息计算明细表，欲证明大邦公司为陈兴法垫付工程款的利息为601430.42元的事实。

原审第三人蒋卫军对大邦公司二审中提供的证据均无异议。被上诉人陈兴法对大邦公司提供的证据1-6即所有证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该6组证据均不属于二审新证据，且证人证言不符合证据的法定形式，存在大邦公司事先编造的可能性。其中对孙建荣的证人证言，陈兴法认为孙建荣仅是工程现场施工员，主要负责工程技术方面，材料采购及结算并不在孙建荣的权限范围内，孙建荣也未获得结算款项的授权。关于戴元国的证人证言，陈兴法认为该证人证言不能证明大邦公司需要代陈兴法付款的事实。关于朱某的证人证言，陈兴法认为朱某与大邦公司工程部经理系亲戚关系，依法不能作为有效证人证言加以采纳。对证据7，陈兴法认为律师费并不是必然产生的费用，不应当由陈兴法承担。对证据8，陈兴法认为该证据系大邦公司单方制作，依法不能作为作为证据使用。对对证据9，陈兴法对真实性、合法性无异议，但认为不能证明案涉争议款项大部分发生在陈兴法被限制人身自由期间。对证据10的真实性、合法性，陈兴法无异议，但认为不能证明孙建荣系现场负责人，孙建荣仅是负责技术的施工员，不参与计算价格和工程量。对证据11的真实性、合法性，陈兴法无异议，但认为仅凭孙建荣个人签字的领付款凭证不能判决陈兴法承担相应的责任。对证据12，陈兴法认为系大邦公司单方制作，不能作为证据使用。

就大邦公司所提供的二审证据，本院经审查后认为：对证据1-6证人证言中，已经出庭接受质询的戴元国、张国华的证言的真实性予以确认，就关联性在本院认为部分加以阐述。证人朱某与大邦公司存在一定的利害关系，本院对其证言不予采纳。其他证人证言，因证人未出庭接受质询，故本院不予采纳。对证据7的真实性予以确认，关联性在本院认为部分加以阐述。对证据8、12，本院认为系大邦公司单方制作，不符合有效证据的形式要件，本院不予采纳。对证据9、10、11的真实性、合法性，鉴于陈兴法无异议，本院予以确认，关联性在本院认为部分加以阐述。

二审期间，被上诉人陈兴法、原审第三人蒋卫军均未提交新的证据。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点系由孙建荣单独签字确认的1645777.21元款项能否认定为大邦公司已付陈兴法的工程款范围之内。陈兴法在诉讼过程中认为该款项并未实际发生，且孙建荣无权单独签字确认工程款。本院经审查后认为，根据二审中大邦公司提供的领付款凭证及出庭接受质询的相关证人证言，结合陈兴法在诉讼过程中未能提供其支付材料款及人工工资的全部付款凭证，有理由相信大邦公司实际代陈兴法支付了上述材料款及人工工资，对该争议款项的真实性本院予以确认。就孙建荣签字确认的效力问题，本院认为，孙建荣系由陈兴法聘用的事实各方当事人均无异议，而从已经生效的（2011）杭余商初字第1180号民事判决书中涉及的证据即商品砼数量及资金对账单中，孙建荣曾单独签字确认材料数量及金额，该对账单被人民法院所确认，同时从陈兴法二审真实性无异议的施工联系单中反映出孙建荣的职权范围不仅仅局限在施工技术方面，亦包括相应工程款项的确认。故综合上述证据及本案的事实，本院认为大邦公司有理由相信孙建荣签字确认相关款项的行为系代表陈兴法，孙建荣的行为符合表见代理的构成要件，大邦公司经由孙建荣签字确认并实际代陈兴法支付的材料款及人工工资1645777.21元，应作为大邦公司已经支付陈兴法的工程款范围之内。本院依据二审中大邦公司提供的新证据，对原审判决的该相关内容予以改判。就大邦公司提出的其支付的律师费97848元也应作为已付工程款予以抵扣的问题，本院认为缺乏合同及法律依据，本院不予支持。关于大邦公司提出的垫资款利息应作为已付工程款予以抵扣的问题，鉴于双方在案涉合同中并未就此作出过约定，而原审第三人蒋卫军的陈述亦仅是孤证，故原审法院未支持大邦公司的该观点，并无不当。关于大邦公司提出的要求扣除发票税费45560.1元的问题，鉴于双方合同中所约定由大邦公司提取的7.0%管理费已经含税，且大邦公司在诉讼过程中亦未就该税费实际已经缴纳进行举证，故大邦公司的该要求，本院不予支持。关于大邦公司提出的其代付的2593.21元电费应由陈兴法承担的问题，依据不足，本院不予支持。综合上述分析及原审诉讼查明的事实，大邦公司尚应支付陈兴法工程款642865.26元（18591979.68元+1657372.7元-17960709.91元-1645777.21元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7083号民事判决；

二、杭州大邦城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈兴法工程款642865.26元；

三、杭州大邦城建工程有限公司支付陈兴法利息损失（以642865.26元为本金自2017年5月8日起至本判决确定的支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；

四、驳回陈兴法的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13480元，由陈兴法负担9975元，杭州大邦城建工程有限公司负担3505元。

二审案件受理费25946元，由杭州大邦城建工程有限公司负担8043元，由陈兴法负担17903元（杭州大邦城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退费，陈兴法于本判决生效之日起十日内至本院缴费）。

本判决为终审判决。

审判长　徐　丹

审判员　陈　艳

审判员　毕克来

二〇一七年十二月十八日

书记员　赵　勤