某某与驻马店市驿城区第二建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院

民事判决书

（2015）驿民初字第5163号

原告（反诉被告）***，男，1965年3月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托代理人马心广，河南***律师事务所律师。

被告（反诉原告）驻马店市驿城区第二建筑工程公司。住所地：驻马店市驿城区光明路8号。

法定代表人黄尚，董事长。

委托代理人景齐志，河南文苑律师事务所律师。

被告***，男，1973年1月25日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

原告***诉被告驻马店市驿城区第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告二建公司提出反诉，本院决定合并审理。原告***及其委托代理人马心广，被告二建公司的委托代理人景齐志、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年3月21日，原告与被告二建公司豫剧团项目部经理***签订了一份二次结构施工合同，约定由原告对市豫剧团院内工地进行二次结构施工，合同对施工内容、付款方式、工程价款等内容作出了约定。后原告依约履行了合同，工程完工后经双方结算原告施工的工程量为1068立方、实际工程价款为144180元。但时至今日被告仅支付工程款30000元下余工程款被告拒不支付，请求：判令二被告共同支付原告工程款114180元及利息【自2014年2月28日（施工的工程入住之日）计算至款清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算】。

被告二建公司辩称，1、原告计算工程款的单价与合同约定不符，合同约定的单价是每立方115元；2、原告完成的工程量很多地方不合格且未按合同完成工程量，该部分价款应予扣除；3、合同是原告与被告二建签订并履行的，被告***是被告二建公司派驻诉争项目的负责人。

被告***辩称，签订合同时我是职务行为，3万元工程款也不是支付的，我只是被告二建公司派驻该项目的负责人，系职务行为。

反诉原告二建公司反诉称，反诉原告与***建设工程施工合同纠纷一案，现正在审理中。***起诉反诉原告支付其工程款114180元及利息，没有依据，其起诉工程价款不符合其与***双方约定的每立方米价款，***没有按照合同约定保质保量完成工程量，并且其施工的工程存在存在严重质量问题，反诉原告和***要求其进行维修，其拒绝维修，反诉原告迫于无奈，另行找其他施工人员进行维修，由此给反诉原告造成的损失，依法应由***承担，请求：判令反诉被告赔偿反诉原告因工程质量问题造成的损失58655.6元。

反诉被告***辩称，1、关于该工程的价款，实际施工过程中变更为每立方135元；2、原告施工的工程不存在质量问题，且已于2014年2月实际入住。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。

经审理查明，2013年3月21日，被告二建公司（甲方）将豫剧团综合楼楼砌筑工程以劳务清包的形式承包给原告***（乙方）施工，并签订《劳务承包合同》一份，合同约定了工程名称、结构类型、承包方式、承包内容及要求、分项承包单价（分项名称：砌筑工程，单价115元/m3。乙方进场后自垫生活费一个月后甲方每月支付乙方生活费400元/人。砌筑工程结束，按应支付总额的80%扣除预发生活费、借支等支付。待工程全部完工后一个月内，结清全部工程款）、工程质量标准、工期要求等内容。合同落款处甲方由被告***签字并加盖二建公司驻马店豫剧团综合楼项目部的印章，乙方由原告***签名。合同签订后，原告将上述工程又转包给了案外人***、***施工，并签订《二次结构施工合同书》。工程完工后，因部分工程质量不合格，被告二建公司向原告支付了43870元，剩余工程款至今未支付，原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，被告***系被告二建公司派驻在豫剧团综合楼楼工程的负责人。

诉讼中，原告述称，在《劳务承包合同》虽然约定的工程单价为115元/m3，但是原告存在误解将价款理解为按平方计算，后双方在合同履行中变更单价为135元/m3。被告对原告主张的单价变更不予认可，原告未能提交其他相关证据加以证明。

诉讼中，被告二建公司提交一、2013年5月28日，二建公司、河南诚信工程监理咨询有限公司监理负责人和原告三方共同会签的《驻马店市豫剧团工地情况说明》（以下简称情况说明）。二、与情况说明相对应的不合格项目清单，4份不合格项目清单均由原告签名。三、被告于2013年5月拍摄的诉争工程不合格部分的照片。被告用以上证据综合证明：原告施工的存在质量不合格的问题，经双方确认，原告对不合格项目清单上列明的不合格项目予以确认。原告质证称，对情况说明和清单的真实性均无异议；原告签署情况说明后将不合格工程交于案外人***、***进行整改维修，但原告不知道***、***是否进行了维修。现在房屋已经投入使用，不存在质量问题。为此，被告申请对“诉争工程中未完工、不合格部分出具工程修复方案；对原告完成的工程量中未完工及不合格部分的修复数额”进行鉴定，本院委托驻马店天工司法鉴定所和驻马店市建诚工程造价咨询公司进行鉴定，经鉴定单位勘验，因鉴定资料缺乏和建筑物已被使用，致使无法鉴定单位无法确认已经完工和未完工部分的原因，鉴定单位认为鉴定不能，本院因此终结对外委托鉴定程序。

诉讼中，原告认可被告二建公司已经支付了两笔工程款，一笔是原告本人领取的30000元，一笔是由***代为领取的13870元；原、被告双方均认可原告施工工程的工程量为1068m3。

本案原告的立案日期为2015年10月14日。

上述事实，有原告提交劳务承包合同、调查询问笔录、民事判决书等，被告二建公司提交的工地情况说明、照片等证据及双方当事人的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为，被告二建公司将豫剧团综合楼的砌筑工程分包给原告***，双方签订的《劳务承包合同》系建设工程施工合同，因原告不具备建筑企业施工资质，该合同应为无效。关于本诉部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现诉争工程已交付使用，原告请求被告二建公司支付下欠工程款，于法有据，本院予以支持。关于下欠工程款的数额，诉讼中，原、被告均认可原告施工的工程量为1068m3，按照合同约定的单价115元/m3计算，原告施工的工程款总价为122820元（1068m3×115元/m3=122820元），扣除被告二建公司已经支付的43870元，被告二建公司还应向原告支付工程款78950元（122820元43870元=78950元），原告请求数额超出部分，无事实依据，本院不予支持。关于原告提出在合同履行中工程单价变更为135元/m3的主张，被告二建公司未予认可，原告对此未能提交其他相关证据加以证明，故原告的该项主张，无事实依据，本院不予采纳。关于原告请求的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率处理”。原告主张本案诉争的工程在2014年2月28日已经实际交付入住，但原告未能提交相关证据加以证明，故原告请求自2014年2月28日开始计算计息，无事实依据，本院不予支持；本案原告起诉的时间为2015年10月14日，故原告请求的利息损失应自2015年10月14日开始计算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。关于原告要求被告***支付工程款的主张，被告***系二建公司的工作人员，其在诉争合同上签字的行为属于职务行为，故原告以***为被告，主体不适格，本院不予支持。

关于反诉部分，关于被告请求原告赔偿损失58655.6元的主张，依据《驻马店市豫剧团工地情况说明》、不合格项目清单和照片可以证明原告施工的工程存在质量问题，且原告未能举证证明其已经修复，但被告未能提交相关证据证明其损失的具体数额，被告应当承担举证不能的责任，故被告的该项主张，无事实依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、限被告驻马店市驿城区第二建筑工程公司于本判决生效后十日向原告***支付下欠工程款78950元及该款的利息损失（自2015年10月14日起付至欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告驻马店市驿城区第二建筑工程公司的反诉请求。

如果被告驻马店市驿城区第二建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2580元，原告***负担800元，被告驻马店市驿城区第二建筑工程公司负担1780元。案件反诉费635元，由反诉原告驻马店市驿城区第二建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长赵丽莉

审判员周岩

人民陪审员黄艳

二〇一七年一月二十二日

书记员***