某某与新疆消防设施安装维护有限公司、某某建筑规划设计研究院、某某市成渝房地产开发有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)兵9001民初427号

原告：***，男，1984年11月20日出生，汉族，住***市。

被告：新疆消防设施安装维护有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路**盈科国际中心15C。

法定代表人：曹钢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庄弋，男，1988年6月25日出生，汉族，新疆消防设施安装维护有限公司员工，住乌鲁木齐市。

被告：***，男，1971年8月30日出生，汉族，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：马汉成，新疆建盈律师事务所律师。

被告：***市成渝房地产开发有限责任公司，住，住所地新疆***市城区3小区北二路**/div>

法定代表人：姚仕群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。

被告：***建筑规划设计研究院（有限公司），住所，住所地新疆***市南子午路4小区**div>

法定代表人：魏晔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈弯弯，新疆初维律师事务所律师。

原告***与被告新疆消防设施安装维护有限公司（以下简称消防公司）、***、***市成渝房地产开发有限责任公司（以下简称成渝房产）、***建筑规划设计研究院（有限公司）（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2018年9月12日作出（2018）兵9001民初3933号民事判决，原告***对该判决不服，上诉至第八师中级人民法院，该院于2019年11月14日以原审判决认定基本事实不清发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告消防公司的委托诉讼代理人庄弋、被告***及其委托诉讼代理人马汉成、被告成渝房产的委托诉讼代理人张宏新、被告设计院的委托诉讼代理人陈弯弯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告***给付原告工程款173000元；2.被告消防公司、成渝房产、设计院承担连带给付责任；3.被告承担诉讼费及送达费。事实和理由：2011年3月，被告消防公司承接被告成渝房产综合楼防水系统工程。被告***与原告签订分包协议，由原告负责该工程的劳务。工程价款850000元。2011年至2013年，在具体施工过程中，因各种因素导致工程量发生变化，致使实际工程造价增加，原告多次索要无果，故诉至法院，并要求被告承担本案诉讼费。

消防公司辩称，我公司不承担责任，被告***是挂靠在我公司，不是履行职务行为。我公司与成渝房产已经结算完毕。

***辩称，签订情况汇总报告的时候同意向原告支付工程款173000元。但是后来原告在其他案件中申请强制执行，造成了重复履行，情况汇总报告已解除，不同意向原告付款。被告***不是履行职务行为，被告消防公司不应当承担责任。

成渝房产辩称，我公司将消防工程发包给了被告消防公司。我公司与原告没有合同关系，且我公司已于2016年10月与消防公司结算完毕，不同意向原告支付工程款。

设计院辩称，原告诉讼主体错误，我单位与原告不存在合同关系，我单位只是涉案工程的设计单位，请求驳回原告对我单位的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2010年7月4日，被告消防公司与被告成渝房产签订协议书。约定被告成渝房产将成渝大厦消防工程交给被告消防公司施工。2010年7月7日，被告消防公司出具法定代表人授权委托书，委托被告***为消防公司代理人，以消防公司名义就成渝房产的成渝大厦消防工程权限范围内，代理人处理与之有关的一切事务，消防公司予以承认，并承担相应法律责任。

2011年4月23日，原告与被告***签订工程分包合同。约定原告分包***成渝大厦综合楼室内消防工程劳务安装工程，承包方式单包工。

2016年10月16日，被告***向被告成渝房产出具报告，内容为：***市3小区成渝大厦消防工程质量保证期已满。该工程经贵公司审核后，决算总价为11164742.89元。其中贵公司甲供料款为417416.6元。付与我公司工程款5850000元，抵3小区成渝大厦房款809431元。还剩331145.29元，后与材料部何经理对账发现还有30000余元甲供料未扣除，请贵公司相关部门领导审核后，剩余尾款予以抵房。

2018年4月9日，原告与被告***签订情况汇总报告。内容为：2018年2月22日，双方核定未支付人工费总共为420000元，420000元是由3小区成渝大厦消防防水系统变更和2017年8月14日第八师中级人民法院判决书共同组成，变更部分173000元，法院判决为247000元。由于被告***现金不足，双方商定用成渝房地产的房产做抵账（因成渝房地产还欠***3小区成渝大厦消防维护费272000元）。被告***已经于2018年3月5日向原告支付60000元，2018年4月8日双方到成渝房产公司13小区售房部签订购房认购单，购房面积为51.88平方米，房号:××渝都大厦××号。被告***给原告支付114859元的首付，剩余人工费等银行贷款批下以后成渝房产再支付原告157141元。经双方商定每平方房价为6600元，成渝房产给被告***的最低房价为6840元，故被告***还应给原告补每平米240元，购房所产生的费用，原告承担房屋的维修基金等其他费用，购房税金由被告***承担。综上所述，被告***还应支付原告111096元，其中被告***支付原告60000元和购房认购单114589元，先从工程变更部分173000元中扣除，等银行贷款批准以后，成渝房产给原告支付完157141元后，双方再最后签订关于3小区成渝大厦消防水系统人工费的清账协议。

2018年12月18日，被告***起诉原告***，要求解除双方签订的情况汇总报告中的以房抵债协议，由***返还***已支付的110000元。本院经审理判决解除***与***签订的情况汇总报告，并由***返还***已付的110000元。后***对该判决不服，上诉至第八师中级人民法院，该院审理认为：情况汇总报告是***为履行（2017）兵08民终959号民事判决书与***达成的以房抵债的约定，该约定是双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。情况汇总报告确定的债包括两笔：即（2017）兵08民终959号民事判决书案款247000元及***市3小区成渝大厦消防水系统变更部分工程款173000元。其中（2017）兵08民终959号民事判决书案款247000元已强制执行完毕，***也明确表示不再要房，证明双方对以房抵债的约定不再履行达成了一致意见。双方有争议的实际是情况汇总报告中关于3小区成渝大厦消防防水系统变更部分工程款173000元是否依然有效并继续履行的问题。如前所述，情况汇总报告有效，其中确定的3小区成渝大厦消防水系统变更部分工程款173000元亦有效，解除“以房抵债”付款方式，并不意味着债的消灭。因***已经支付的110000元未超过173000元，其要求返还110000元没有法律依据，不予支持。2019年10月21日，被告***申请对该案再审。

本院认为，被告消防公司将涉案工程转包给无建筑施工资质的被告***，被告***又将涉案工程的劳务部分分包给不具备施工资质的原告，因此原告与被告***签订的工程分包合同、被告消防公司与被告***之间的建筑施工合同，依法均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉施工合同关系虽然无效，但原告已按照约定完成施工任务并且已实际交付，原告与被告***经过决算出具情况汇总报告被告***认可工程变更部分的劳务费为173000元，该部分亦经过生效判决认定为有效，故被告***应当向原告支付工程变更部分的劳务费173000元，生效判决确认被告***已支付110000元，故被告***应当向原告继续支付63000元。

关于被告消防公司的责任承担问题。被告消防公司明知被告***不具备建筑工程的施工资质，且建筑法明确规定严禁挂靠，仍然允许被告***以其名义承揽工程进行挂靠施工，同时被告***明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠被告消防公司进行施工，违反法律禁止性规定，都负有过错。该两被告之间是挂靠与被挂靠施工关系，被告***借用有资质的建筑施工企业即被告消防公司名义进行项目施工管理系违法代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”违法代理的被代理人和代理人负连带责任。因此，被告消防公司应当对被告***的施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。被告消防公司认为其与原告没有任何法律关系故不承担法律责任的抗辩意见，本院不予采纳。被告成渝房产将涉案工程发包给被告消防公司，且双方已结算完毕，故其不应当承担本案民事责任。被告设计院仅系涉案工程的设计单位，与原告无合同关系，在本案中不应当承担责任。

综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起五日内给付原告***劳务费63000元；

二、被告新疆消防设施安装维护有限公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的承担）；

三、驳回原告***要求被告***市成渝房地产开发有限责任公司、被告***建筑规划设计研究院（有限公司）承担民事责任的诉讼请求；

四、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3760元、送达费90元，合计3850元（原告***已交纳），由原告***自负3000元；由被告***负担850元，与前款一并给付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。

审　判　长　花　蔺

人民陪审员　党　新

人民陪审员　王　晖

二〇二〇年六月三日

书　记　员　王玉霞

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