中油（新疆）石油工程有限公司、乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2535号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

法定代表人：黄鹤，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市。

法定代表人：谭志国，该公司总经理。

再审申请人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）因与被申请人乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司（以下简称兴禹水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民终1467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中油公司申请再审称，一、二审法院适用法律错误。《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十九条第二款明确规定，在经招标人同意的情况下，可以将中标项目的非主体部分分包给他人。案涉工程系“伊宁-霍尔果斯暑期管道工程”项目一小部分，并非主体工程而是辅助性工程。中油公司提供的分包工程招标结果审批表可以证实案涉工程经发包方同意后分包。故，二审法院以案涉合同未经发包方同意为由认定合同无效，属适用法律错误。二、二审法院认定本案事实错误。1．二审法院仅依据兴禹水利公司单方陈述确认其实际施工项目，不符合法律规定。二审法院认为新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的宏昌建价鉴字［2019］第00059号补充鉴定报告中，对兴禹水利公司实际施工的围堰工程、防冲墙基地硬化处理及拱形护坡、肖尔布拉克河和果子沟河围堰施工等内容未进行造价鉴定，却对该公司未实际施工的内容进行了造价鉴定。但该认定仅依据兴禹水利公司单方陈述，不符合法律规定。2．二审法院认定案涉工程27-32号技术联络单与事实不符。2015年2月5日，中油公司案涉项目预算员龚开梅出具了签收单据证明收到32张技术联络单（经济签证）。但在2015年10月12日，兴禹水利公司的项目负责人王志刚出具了“乌苏水利共计26张签证”单据。王志刚出具的单据形成在后，应以王志刚出具的书面单据确认案涉工程的经济签证。原审法院仅通过电话询问就认定涉案工程经济单证为32张，违反了证人出庭接受质证的证据规则。3．关于5％的管理费。案涉管理费系双方当事人真实的意思表示，合法有效。兴禹水利公司应当按照合同约定支付。二审法院未将工程管理费从应付工程款中扣减不符合合同约定。4．案涉工程款的利息计算问题。虽然案涉工程于2013年交工，但是该工程2015年才竣工验收，乌苏水利公司于2015年10月12日交付工程结算资料。原审法院从2013年7月11日计算利息，毫无依据。综上，请求依法撤销霍城县人民法院（2018）新4023民初1152号民事判决第一项、第二项，伊犁州分院（2021）新民终1467号民事判决，再审本案。

再审审查期间，中油公司提供了两份分包工程招标结果审批表，以证实案涉工程经过发包方同意后分包。兴禹水利公司认为该证据系由发包方出具，无法确认其真实性，且原审期间中油公司并未提供该证据。本院认为该两份分包工程招标结果审批表均有项目负责人签字，并加盖发包方单位公章，故对于该证据真实性本院予以认可。

本院经审查认为，一、本案合同效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷。案涉工程由中油（新疆）公司中标后分包给兴禹水利公司。该工程主体部分为管道施工，中油公司将河流及零星水工保护及芦苇固沙工程分包给兴禹水利公司，并不构成肢解分包，应属专业分包。中油公司提供的案涉工程分包工程招标结果审批表，证实中油公司经发包方中国石油天然气股份有限公司西部管道分公司（以下简称中油西部管道分公司）同意分包案涉工程。故，二审法院以中油公司未经发包方同意分包案涉工程为由认定案涉合同无效与事实不符。二、案涉工程结算及鉴定问题。案涉分包合同约定河流及零星水工保护施工价款按照甲方最终审定结果定价。芦苇固沙部分采用固定单价，以现场签证确定的实际工程量计算。中油（新疆）公司主张以甲方审计价格确定案涉工程价款，符合双方合同约定。虽然双方对甲方的含义有争议，但双方均认可案涉合同系分包，故结合甲方中油西部管道分公司与中油公司签订的采办、施工（PC）合同，可以确定甲方系中油西部管道分公司。故二审法院依据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出的宏昌建价鉴字［2019］第0026号鉴定报告，确定案涉工程款不符合合同约定。尽管兴禹水利公司辩称审计报告无法客观反映其实际施工的工程量，但其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、经济签证问题。龚开梅2015年2月5日出具的书面凭证，证明其收到的32张技术联络单中（经济签证），包括王志刚提供的经济签证26张和迪娜的6张。虽然王志刚2015年10月12日出具的证明形成时间在后，但其出具的证明“乌苏水利共计26张签证”与龚开梅出具的证明并不矛盾，且相互印证。故原审法院认定案涉工程的经济签证为32张，并无不当。四、关于应否扣减5％的管理费问题。案涉施工合同专用条款合同价格部分3.2.2条第（2）项约定，合同价款结算以附件一《工程量清单》计算，执行附件二的结算方式。即总价下浮5％。4.5.1结算依据第七条约定“竣工结算时，乙方需向甲方上缴甲方最终审定造价5％的管理费”，上述合同条款不仅约定了合同结算方式，同时还约定了5％的管理费。故，原审以约定不明未扣减案涉工程管理费确有不当。四、案涉工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，应付款时间为交付之日。本案中，案涉合同对于工程款付款时间约定不明确，中油公司认可涉案工程于2012年年底交付。根据上述法律规定，应从2013年1月1日起算案涉工程款利息。故，中油公司主张从案涉工程竣工结算之日计算利息缺乏法律依据。综上，中油（新疆）石油工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　李　　　　　　　李

审判员　葛　　　瀚　　　文

审判员　孙　　　　　　　艳

二〇二一年十二月六日

书记员　阿里菲达·艾尼瓦尔