中油（新疆）石油工程有限公司、新疆兴禹建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民再4号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市友谊路115号A座。

法定代表人：黄鹤，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张新强，男，1975年4月28日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆兴禹建设工程有限公司（原乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌苏市乌鲁木齐南路西侧021号。

法定代表人：王学军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨新东，男，1969年5月20日出生，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。

再审申请人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）因与被申请人新疆兴禹建设工程有限公司（原乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司）（以下简称兴禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新40民终1467号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年12月6日作出（2021）新民申2535号民事裁定书，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中油公司委托诉讼代理人吕卫华及张新强，被申请人兴禹公司委托诉讼代理人杨新东及刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中油公司申请再审称，一、二审法院适用法律错误。《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十九条第二款明确规定，在经招标人同意的情况下，可以将中标项目的非主体部分分包给他人。案涉工程系“伊宁-霍尔果斯暑期管道工程”项目一小部分，并非主体工程而是辅助性工程。中油公司提供的分包工程招标结果审批表可以证实案涉工程经发包方同意后分包。故，二审法院以案涉合同未经发包方同意为由认定合同无效，属适用法律错误。二、二审法院认定本案事实错误。1．二审法院仅依据兴禹公司单方陈述确认其实际施工项目，不符合法律规定。二审法院认为新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的宏昌建价鉴字［2019］第00059号补充鉴定报告中，对兴禹公司实际施工的围堰工程、防冲墙基地硬化处理及拱形护坡、肖尔布拉克河和果子沟河围堰施工等内容未进行造价鉴定，却对该公司未实际施工的内容进行了造价鉴定。但该认定仅依据兴禹公司单方陈述，不符合法律规定。2．二审法院认定案涉工程27-32号技术联络单与事实不符。2015年2月5日，中油公司案涉项目预算员龚开梅出具了签收单据证明收到32张技术联络单（经济签证）。但在2015年10月12日，兴禹公司的项目负责人王志刚出具了“乌苏水利共计26张签证”单据。王志刚出具的单据形成在后，应以王志刚出具的书面单据确认案涉工程的经济签证。原审法院仅通过电话询问就认定涉案工程经济单证为32张，违反了证人出庭接受质证的证据规则。3．关于5％的管理费。案涉管理费系双方当事人真实的意思表示，合法有效。兴禹公司应当按照合同约定支付。二审法院未将工程管理费从应付工程款中扣减不符合合同约定。4．案涉工程款的利息计算问题。虽然案涉工程于2013年交工，但是该工程2015年才竣工验收，乌苏水利公司于2015年10月12日交付工程结算资料。原审法院从2013年7月11日计算利息，毫无依据。综上，请求依法撤销霍城县人民法院（2018）新4023民初1152号民事判决第一项、第二项，伊犁州法院（2021）新40民终1467号民事判决，再审本案。再审审查期间，中油公司提供了两份分包工程招标结果审批表，以证实案涉工程经过发包方同意后分包。兴禹公司认为该证据系由发包方出具，无法确认其真实性，且原审期间中油公司并未提供该证据。法院认为该两份分包工程招标结果审批表均有项目负责人签字，并加盖发包方单位公章，故对于该证据真实性法院予以认可。

兴禹公司辩称，首先要求驳回申请人全部再审申请请求，本案涉诉费用均由申请人承担，理由如下：一、民事再审程序严重违法，1467号民事判决书与2021年12月06日向我方送达，12月06日判决书生效，该案自治区高院在2021年11月29日就组织双方听证，也就是说判决书还未收到时就已经进入高院听证程序并作出再审民事裁定书，程序不合法。二、再审提交的两份证据分包工程审批表不属实，分包招标审批表并未反映该工程投标过程，该工程是内部评议由申请人将工程给被申请人施工，原审判决中有该证据证明，因此对再审是经过招标程序我方有异议，申请人的申诉理由不能成立，无论合同有效与否，工程已经竣工并交付使用，申请人均应当支付工程价款，再审以合同的效力为由再审本案，不合适增加诉累，关于本案的工程造价是以59号是否正确，申请人认为我方仅仅是当庭陈述，所以26号鉴定不真实，完全错误，有关26号和59号鉴定对比在举证中我方将详细阐述。关于5％管理费问题，合同附件2中明确规定固定单价中包含管理费，申请人现要求对固定单价部分也收管理费与附件2相悖，有关管理费的约定见合同条款，但该条款是对审定价后再收取5％的管理费，在本案两个鉴定中都已下浮5％，不应当下浮后再收取5％的管理费，不符合该条款的约定，5％的管理费不应当记取。利息我方要求按照建工解释第27条第一款建设工程已实际交付之日为工程价款利息的起算日，对申请人提到的对案件不公平处理损害国有资产利益，这是申请人未正确履职所造成，与本案无关，对由此造成的损失建议申请人启动内部追责程序。我方认为26鉴定书是根据合同约定的计价方式计价依据结合图纸设计变更，经济签证，现场踏勘，双方确认已完工程量经过科学评定得出的结论，除拱形护坡不应当按照1467号判决所采用的0.15米的厚度应采用0.15至0.4米的厚度来确认相关工程价款外，原判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回申请人全部请求。

原告兴禹公司向原一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告支付工程款7，194，824元及利息2，050，525元（以工程款7，194，824元为基数，自2013年1月1日至2019年1月1日共六年的利息，按照年利率4.75％计算）；2．涉案的损失鉴定费165，000元由被告承担。事实与理由：2011年10月，原告承建被告分包的伊宁霍尔果斯输气管道工程河流水工程保护工程。2012年7月6日，原告与被告重新签订伊宁霍尔果斯输气管道河流水工程保护及苇草固沙工程《建设工程施工合同》一份，合同约定被告将伊宁霍尔果斯输气管道河流水工程保护施工及沙漠芦苇草方格固沙等工程施工分包给原告，合同约定暂定价款1，779.5万元，采用可调价合同、据实结算。合同签订后，原告依据施工图纸施工，于2012年8月30日完工，并交付被告使用至今。另，原告施工期间，完成了大量的设计变更工程及新增工程。后被告仅支付1，547万元工程款，剩余工程款至今未付。经原告多次催要，被告以工程价款存在争议为由，至今不予结算。被告的行为明显违反了合同约定。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，望判如所请。

被告中油公司辩称，我们请求法庭驳回原告的诉讼请求。因为原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，关于工程款被告实际付款已经超付8.8万多元，关于利息被告没有违约，是原告违反了合同第3.2条以及附件一的约定，不同意按照第三方的审计价进行结算而导致的，因此利息是缺乏依据的。鉴定费用我们认为26号鉴定意见已经被59号补充鉴定意见所覆盖，26号鉴定的鉴定费用应当由原告自行承担，同时被告支付了59号补充鉴定意见的14.7万元的鉴定费用应当由原告承担。对于原告提出的被告已付款1，547万元我方认可。

原一审查明，2012年7月6日，新疆石油工程建设有限责任公司（发包方，以下简称油建公司）与乌苏市水利工程建筑总公司（分包方，以下简称乌苏水利）签订建设工程施工合同。合同约定：油建公司将伊宁霍尔果斯输气管道工程河流水工保护及苇草固沙工程分包给乌苏水利施工；合同约定总价为暂定价1，779.5万元；工程价款支付的条件；合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：a．本合同河流及零星水工保护施工价款为施工图纸及现场签证、设计变更，竣工结算按甲方最终审定价，下浮5％结算，暂定总价的方式签订，结算时依据《工程量清单》中的明细计算，执行合同附件二规定的计算方式，b．本合同芦苇固沙部分采用固定单价、暂定总价的方式签订，结算时以甲方现场签证的实际工程量乘以附件一《工程量清单》中的单价计算结算价款，总价下浮5％结算。具体结算依据合同附件工程量清单及说明；双方的权利义务以及违约责任等。附件二中，1．河流及零星水域水工保护施工的暂定金额，作为形象进度支付进度款的依据，竣工结算时按甲方最终审定价款，总价下浮5％结算；2．沙漠伴行道路做芦苇方格固沙，固定单价作为竣工结算单价，最终以甲方签认工作量乘以单价作为结算依据，总价下浮5％结算。施工中，双方对部分设计进行了变更，并新增部分工程。现该工程已交付运行。油建公司委托新疆华域建设工程项目咨询管理有限公司就涉案工程审定的工程价款为1，008.7786万元。油建公司已支付工程款15，470，000元。2018年4月19日，新疆石油工程建设有限责任公司变更为中油（新疆）石油工程有限公司；2018年7月31日，乌苏市水利工程建筑总公司变更为乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司。双方对工程款产生争议，原告申请对涉案的工程造价进行鉴定，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司受本院依法委托，作出宏昌建价鉴字［2019］第00026号工程造价意见书，该鉴定造价分为四部分：第一部分为合同内项目主体部分，该部分造价为10，847，339.16元；第二部分为合同约定综合单价部分，该部分造价为4，849，730.169元；第三部分为合同外签证部分，该部分造价为6，249，408.93元；第四部分为争议部分：拱形护坡厚度有0.4m厚和0.15m厚两种情况，现场无法核实两部分的工程量，提交的鉴定资料无法分别计算两部分的造价，按0.4m厚计算拱形护坡工程造价为987，847.36元，按0.15m厚计算拱形护坡工程造价为448，845.21元，由具体法院认定。原告支付鉴定费170，000元。该鉴定根据双方提供的施工合同、施工图纸及现场勘验记录（核实）的情况，进行计量、计价。被告对该鉴定意见提出异议，认为合同附件二中明确约定水工保护及苇草固沙工程价款为暂定金额，最终以甲方最终审定价款下浮5％计算，且被告已委托新疆华域建设工程项目咨询管理有限公司就涉案工程的价款进行审定等，申请补充鉴定。新疆宏昌建设工程项目管理有限公司作出宏昌建价鉴字［2019］第00059号补充鉴定工程造价鉴定意见书，依据合同规定计算的鉴定造价分为三部分：第一部分为合同主体部分，该部分造价为10，976，711.12元；第二部分为合同外技术联络（1-26），该部分造价合计为5，214，642.92元；以上合计造价为16，191，354.04元。第三部分为合同外技术联络单27-32，“分包工程技术核定联络单”27-32为复印件，在质证笔录中被告说明此部分内容待落实，此部分造价为1，346，180.59元，由法院认定。被告支付鉴定费147，000元。该鉴定计算依据说明：在第一次鉴定工程中双方未提供甲方最终审定价结果。第一次鉴定报告之后提供了新的证据作为此次的补充鉴定依据。

另查，涉案工程被告自认在2015年5月30日由业主验收。

原一审认为，本案争议的焦点：1．原告与被告之间签订的建设工程施工合同的效力；2．被告欠原告工程款的具体数额；3．原告要求被告支付利息和鉴定费是否支持。针对争议焦点1，本院认为，原告与被告于2012年7月6日签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。针对争议焦点2，本院认为，既然合同有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。因双方对工程价款无法达成一致，应原告申请，本院委托第三方鉴定机构对诉争的工程价款进行鉴定，因采价的不同，鉴定机构先后出具两份价格鉴定意见书。宏昌建价鉴字［2019］第00026号工程造价是根据双方提供的施工合同、施工图纸及现场勘验和工作量，按照相关的定额进行按实结算。宏昌建价鉴字［2019］第00059号工程造价是根据被告提供业主给施工方的审计报告的内容和价格进行的造价鉴定。根据合同约定，合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：a．本合同河流及零星水工保护施工价款为施工图纸及现场签证、设计变更，竣工结算按甲方最终审定价，下浮5％结算，暂定总价的方式签订，结算时依据《工程量清单》中的明细计算，执行合同附件二规定的计算方式，b．本合同芦苇固沙部分采用固定单价、暂定总价的方式签订，结算时以甲方现场签证的实际工程量乘以附件一《工程量清单》中的单价计算结算价款，总价下浮5％结算。具体结算依据合同附件工程量清单及说明；双方的权利义务以及违约责任等。附件二中，1．河流及零星水域水工保护施工的暂定金额，作为形象进度支付进度款的依据，竣工结算时按甲方最终审定价款，总价下浮5％结算；2．沙漠伴行道路做芦苇方格固沙，固定单价作为竣工结算单价，最终以甲方签认工作量乘以单价作为结算依据，总价下浮5％结算。本院认定宏昌建价鉴字［2019］第00059号工程造价鉴定意见符合双方合同的约定，应当予以采信。原告的实际施工价款为17，537，534.63元，综上，涉案工程款应为17，537，534.63元，扣除已支付的15，470，000元，被告还应支付2，067，525.63元。关于原告主张的利息，被告自认工程在2015年5月30日验收，在验收之前早已交付，应于工程验收之日即2015年5月30日起至2019年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算。关于鉴定费，该部分费用为本案所产生的必要费用，应当各自承担自己缴纳的鉴定费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（2020年12月14日最高人民法院审判委员会第1821次会议通过，自2021年1月1日起施行）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十六条第一款、第十七条、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告中油（新疆）石油工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被申请人乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司支付工程款2，067，525.63元及自2015年5月30日至2019年1月1日期间的利息351，909.98元（以工程款2，067，525.63元为基数，按照年利率4.75％计算）；

二、驳回被申请人乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司的其他诉讼请求。

乌苏水利公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求，即中油公司支付乌苏水利公司工程款7，194，824元及利息2，050，525元（自2013年1月1日-2019年1月1日）、鉴定费165，000元。事实与理由：（一）应依据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）作出的宏昌（建价字［2019］第00026号）《工程造价鉴定意见书》（以下简称《26号鉴定意见书》）认定涉案工程造价，一审判决对此认定错误。《26号鉴定意见》结论是根据双方签订的《建设工程施工合同》、施工图纸、分包工程技术核定联络单及鉴定人员现场勘查，以实际工程量据实结算得出。宏昌（建价字［2019］第00059号）《补充工程造价鉴定意见书》（以下简称《59号补充鉴定》）与事实不符，不能作为定案依据，原因：（1）本案双方对合同约定的结算方式有争议，该结算方式中所谓的“甲方”是谁不清楚，且《建设工程施工合同》中未对“甲方”进行定义及解释，故应据实结算。（2）《建设工程施工合同》是中油公司提供的格式条款合同，中油公司对合同中专用条款第3.2.2（2）条中“竣工结算按甲方最终审定价，下浮5％结算”的约定未履行提示或者说明义务，故该约定内容不能成为合同内容。（3）《59号补充鉴定》未依据实际工程量进行鉴定，仅依据中油公司提供的中国石油天然气股份有限公司西部管道分公司（以下简称中国石油管道分公司）的审计作出鉴定结论，且该审计与事实严重不符。该审计未征询其作为施工方的意见，亦未依据其施工资料、分包工程技术核定联络单等涉及工程量的证据，剥夺了其合法权利，显失公平。（二）双方对涉案工程造价有异议，《26号鉴定意见书》与《59号补充鉴定》的结论明显矛盾。一审法院未通知鉴定人出庭违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，其作为非专业人员难以对鉴定书意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证，剥夺了其辩论权，属程序违法。（三）利息计算错误。涉案工程在2012年8月30日完工且交付给中油公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款，涉案工程款利息起算日期应为2013年1月1日，一审判决以中油公司自认的涉案工程于2015年5月30日业主验收时间起算利息错误。另，本案双方签订两份《建设工程施工合同》，第一份合同中并无下浮5％的约定。根据第一份合同，工程款不应下浮。《59号补充鉴定》不是补充鉴定，根据《建设工程造价规范》5.12.1条规定，补充鉴定应是原委托鉴定的补充部分，若与原鉴定意见明显不一致，则应说明理由，并注明应采用的鉴定意见。

中油公司辩称，本案一审中，并没有提交两份建设工程施工合同，中油公司只提交了2012年7月6日的《建设工程施工合同》。双方对该合同的效力均予认可，2011年的合同属于前期合同，已被2012年7月6日的施工合同所取代。涉案《建设工程施工合同》对结算方式不存在约定不明的情况。

中油公司上诉称，撤销一审判决，改判驳回乌苏水利公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、《59号补充鉴定》中的第三部分即合同外技术联络单27-31的造价1，346，180.59元不应认定，一审对此认定有误。现有证据可认定27-32号签证不存在或无效，在龚开梅2015年2月5日出具签收单据8个月之后，乌苏水利公司在2015年10月9日的报告及单据（王志刚签字时间为2015年10月12日）中确认签证数量为26张签证，龚开梅之前有关签证交接收条的效力低于该报告。对27-32号签证复印件其不认可，属无效证据。司法鉴定机构不是证据裁判机关，其将该部分单列且注明由法院确定并无不妥。二、一审适用法律存在瑕疵。（一）1-26号签证部分工程费用5，214，642.92元亦应下浮5％，即应扣除260，732元。合同第三条“合同价格”部分第3.2.2．（2）条明确约定结算范围包括图纸、签证和设计变更；合同第四条“支付条款”部分第4.5.1条第一项中，明确结算依据包括签证和设计变更。故下浮5％和管理费5％适用于涉案所有工程量。宏昌公司对于主体部分下浮5％结算，但对于1-26号签证部分未下浮5％结算，存在错误。（二）5％的管理费属其管理成本支出，应予核减，对应费用为796，531元。双方的《建设工程施工合同》第3.2.2（2）条明确约定了按甲方中国石油管道分公司的竣工结算最终审定价下浮5％计算，即涉案工程其是原价分包，不存在赚取差价，差额部分为合同约定的下浮5％和管理费5％。除现场常驻5名工程人员外，其人力资源、技术部门、材料部门、管理层等多部门多人员参与涉案工程的协调配合，其还要支出监理等各项外部费用，成本支出超出了工程总额的5％，故诉争管理费属于其管理成本费用，非因企业挂靠而收取的管理费，扣除5％的管理费既是合理支出，也符合公平公正原则。（三）147，000元的补充鉴定费应由乌苏水利公司承担。因《59号补充鉴定》推翻了《26号鉴定报告》，一审判决亦采用《59号补充鉴定》，根据鉴定费用由败诉方承担原则，鉴定费用均应由乌苏水利公司承担。即使按公平原则，亦应按胜诉比例承担。综上，涉案工程造价应扣减2，530，443.59元【争议工程1，346，180.59元（1-26号）签证部分下浮款260，732元、管理费796，531元、补充鉴定费147，000元】，实际应付款为15，134，091元，其已付款15，470，000元，已超付188，909元。故不欠付工程款，延期付款利息亦不存在。另，一审法院从2015年5月30日起算利息判决错误，工程完工交工并不等于结算，涉案工程约定以甲方结算审计为准，而乌苏水利公司于2015年10月12日交付工程结算资料，故结算完成只能在2016年。且该案因乌苏水利公司不接受其结算方式和结果而未结算，责任不在中油公司一方。

兴禹公司辩称，1．本案双方签订有两份建设工程施工合同，在第一份建设工程施工合同中约定并没有下浮5％的约定，因此对下浮5％有争议，应根据第一份合同工程款不应当下浮。2.59号鉴定不是补充鉴定，根据建设工程造价规范的5.12.1条的规定，补充鉴定应当是原委托鉴定的补充部分，补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的应说明理由，并注明因采用的鉴定意见。《59号鉴定报告》显然不符合补充鉴定的程序规定，该鉴定损害了乌苏水利公司的利益。

原二审查明，对一审法院查明的事实予以确认。

本院经审理另查明，2011年8月4日，中国石油管道分公司（甲方）与中油公司（乙方）签订《采办、施工（PC）合同》一份，约定：PC总承包工程范围：伊宁-霍尔果斯输气管道工程招标范围内的除甲供物资以外的物资采购及管理、施工总承包。PC总承包合同总价为26，102.6090万元，（其中甲控乙供物资暂定价4，600万元，最终按实际采购价＋5％管理费＋税金方式结算），线路清单部分按照实际完成工程量×中标单价，伴行道路、首站场平土方及首站外电线路按实结算，其余部分初设范围内的变更结算时费用不再调整，初设范围以外的变更费用按业主批复同意的变更按实结算并予以调整。该合同2.28.1条约定：承包商及其分包商未经业主事先书面同意不得再分包工程，分包合同不能减免承包商的合同义务和责任，承包商为分包商及其在合同履行过程中直接或间接雇佣的人员的行为向业主负连带责任。

2011年10月17日，本案双方签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为伊宁-霍尔果斯输气管道工程水工保护及大中型河流大开挖工程。其中专用条款第三条合同价格3.1条约定：发包方同意为分包方完成本合同盖章范围与界面内全部工作向其支付合同费用，合同约定总价款为暂定155万元。3.2.2（2）约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1．本合同为暂定总价合同，本合同工程以甲方审核的施工图预算加签证扣除甲方设备材料后的审核价格，按结算价格的5％收取管理费。暂定价仅用于暂时支付进度款，预算书土建套用2004年全统土建定额及配套估价表及配套费用定额，土建为四类。第6.4.1条约定：分包方的项目经理及技术负责人为不可替换人员，分包方指定王志刚为本工程项目经理，指定迪娜为本工程项目副经理，负责本合同项下工程的管理。

2015年2月5日，龚开梅出具收条一份，载明：今收乌苏水利项目经理王志刚技术联络单水工保护工程31张（王志刚26张原件复印加盖分包公章、迪娜6张原件），送达人王志刚与接收人龚开梅分别签字确认。龚开梅系中油公司伊宁-霍尔果斯输气管道工程PC项目部预算员。

《26号鉴定意见书》就涉案各分项工程造价均已下浮5％。

二审庭审中，乌苏水利公司放弃鉴定人员未出庭故而一审法院鉴定程序违法的上诉事由。

本院二审认为，根据《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条、第四条之规定，涉案工程系涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，属招投标工程，中国石油管道分公司与中油公司签署的《采办、施工（PC）合同》约定承包商及其分包商未经业主事先书面同意不得再分包工程，中油公司将中标承建的涉案的伊宁至霍尔果斯输气管道工程河流水工保护施工及沙漠芦苇草方格固沙施工工程分包给乌苏水利公司施工，亦不能证实经中国石油管道分公司的同意，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条之规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。故中油公司与乌苏水利公司于2012年7月6日的《建设工程施工合同》应属无效。一审法院认定该合同有效错误，本院予以纠正。虽然合同无效，但该工程已竣工验收且投入使用，视为工程质量合格，乌苏水利公司有权向中油公司主张支付涉案工程价款。本案的争议焦点为：一、工程价款问题。二、利息问题；三、鉴定费承担问题。

关于争议焦点一。就本案的工程造价问题，各方争议事项较多，本院分述如下：

关于涉案两份鉴定报告的认定问题。因本案双方对施工价款无法达成一致意见，一审法院依法委托宏昌公司作出涉案两份鉴定报告（《26号鉴定意见》及《59号补充鉴定》），现乌苏水利公司上诉认为应以《26号鉴定意见》认定涉案工程造价，而中油公司上诉认为应以《59号补充鉴定》认定涉案工程造价。对此本院认为，就《59号补充鉴定》所依据的中国石油管道分公司与中油公司形成的PC审核结论内容来看，漏计了乌苏水利公司实际施工的围堰工程、防冲墙基底硬化处理及拱形护坡等工程，也未计入肖尔布拉克河、果子沟河围堰施工内容，却计入了乌苏水利公司未施工的大西沟水保、护岸增排水沟等施工项目，且PC审核结论的计算标准以及计算依据来源不清。且该结算范围系对中油公司承包的全部施工范围，而非针对涉案工程，故宏昌公司据此作出的《59号补充鉴定》不能客观反映乌苏水利公司的实际施工造价。其次，该结算依据中油公司与发包方中国石油管道分公司的约定进行计款，与诉争工程的结算无直接关联。本院前述认定涉案的建设工程施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。而参照合同约定的计价方式计算工程价款的前提是为更好地平衡当事人之间的利益关系，公平保护各方权益。因本案双方的施工合同无效，关于无效合同的损失补偿，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条仅规定参照双方约定的方式进行结算，并未规定必须按照双方的约定进行结算，任何一方当事人均不能因无效合同而获得高于实际价值的利益。本案中中油公司与业主中国石油管道分公司已结算完毕，亦不存在重新审核结算的现实可能，在本案中油公司与中国石油管道分公司的PC审核结论未客观反映乌苏水利公司全部损失的前提下，双方约定的以业主的审核结论为结算依据亦不具备现实可操作性。现中油公司虽不认可该鉴定报告，但未提供足以推翻该结论的相反证据和具体事由，故应以《26号鉴定意见书》认定涉案工程价款，较符合本案实际。

关于27-32号技术联络单所载明的工程量应否计价的问题，中油公司上诉认为上述技术联络单系复印件且已被王志刚2015年10月12日出具的“乌苏水利共计26张签证”内容的条据所变更，故不应计价。本院认为，首先，从中油公司伊宁-霍尔果斯输气管道工程PC项目部预算员龚开梅出具的收条内容可表明涉案的32份联络单原件均已由其收取；其次，王志刚出具的上述内容的条据并未载明出具时间，经本院向王志刚核实，王志刚陈述该条据仅针对其施工部分，而诉争的6张技术核定单载明的增加工程系由项目副经理迪娜施工故由其持有该核定单，该陈述亦与龚开梅所出具收条上的“王志刚26张原件复印加盖分包公章、迪娜6张原件”的内容相吻合，故王志刚在龚开梅出具涉案收条后再次确认自己施工部分的联络单为26张的条据与龚开梅的收条内容并不冲突，该工程价款应当予以计入，故中油公司认为不应计算27-32号技术联络单的工程量的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于本案双方实际履行合同的认定以及涉案增加工程量应否下浮5％的问题。从合同内容及签订时间来看，2012年7月6日的《建设工程施工合同》签订在后，乌苏水利公司亦认可该份合同系因第一份合同施工内容有增加而签订，该合同施工内容已包含前期签订的建设工程施工合同的施工内容，故属双方当事人最终意思表示，故应以2012年7月6日的合同约定为准进行结算，从该合同3.2.2（2）条的约定内容来看，无论是合同内价款还是增加工程量，均需下浮5％进行结算，故涉案增加工程价款亦应下浮5％。通过《26号鉴定意见书》内容表明，该造价意见对合同内价款及涉案技术联系单载明的增加工程量均已下浮5％，本院予以确认。

关于拱形护坡的造价认定问题。关于该部分工程造价，乌苏水利公司未按合同约定要求的厚度0.4米进行施工，故按0.15米认定该部分价款为448，845.21元（已下浮5％），本院予以确认。

关于应否扣减5％的管理费问题。本案双方2011年10月17日签订的施工合同约定按结算价的5％收取管理费，但未约定下浮5％；双方2012年7月6日的施工合同约定按结算价下浮5％，但未约定收取5％的管理费，故两份合同的结算标准实质相同，即均按工程价款95％计价。另，本院前述认定2012年7月6日的施工合同为双方实际履行的合同，故涉案工程价款据此下浮5％。本案双方在该合同中对管理费未做约定，中油公司据此主张扣减5％的管理费没有事实和法律依据，且中油公司与中国石油管道分公司关于工程价款的结算约定对乌苏水利公司没有约束力，中油公司履行管理职责亦是其履行施工合同义务的行为，并不能因此主张扣减工程价款，故其主张扣减5％管理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，涉案工程价款为22，395，323.47元（21，946，478.26元＋448，845.21元），扣减已付款15，470，000元，中油公司尚欠乌苏水利公司工程款6，925，323.47元，应予支付。

关于争议焦点二。当事人承担支付利息的责任与其付款责任同时产生，不以双方约定为支付前提。本案各方对利息未作约定，亦不能对利率标准达成一致意见，应当依据法律规定计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日”。中油公司认可涉案工程于2012年年底交付，涉案工程款利息起算日期应为2013年1月1日，故乌苏水利公司上诉主张自2013年1月1日起算工程款利息于法有据，应予支持，中油公司上诉主张自结算完成之日起算利息不能成立，本院不予支持。一审判决以中油公司自认的2015年5月30日竣工验收时间起算利息错误，本院予以纠正。

关于争议焦点三。鉴定费承担问题。本案涉及乌苏水利公司主张的其支付宏昌公司《26号鉴定意见书》费用165，000元及中油公司主张的其支付宏昌公司《59号补充鉴定》费用147，000元，合计312，000元。该费用均系双方当事人因本案诉讼查明工程价款的案件事实而产生的直接损失，应根据胜诉比例分担。由乌苏水利公司承担12，480元，由中油公司承担299，520元。

综上所述，乌苏水利公司上诉请求部分成立，本院予以支持，中油公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。鉴于中油公司在二审提交了新证据，导致一审法院认定事实有误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销霍城县人民法院（2021）新4023民初205号民事判决；

二、中油（新疆）石油工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司工程款6，925，323.47元及利息（以6，925，323.47元为基数，自2013年7月11日起至2019年1月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、鉴定费312，000元，由中油（新疆）石油工程有限公司承担299，520元，由乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司承担12，480元；

四、驳回乌苏市兴禹水利工程建筑有限公司的一审其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审申请人中油公司在再审庭审中提交出示三份证据：第一份2011年9月12日分包工程招标结果审批表一份，是经过中石油管道分公司盖章确认的复印件，第二份是2012年7月1日分包工程招标结果审批表一份，是经过中石油管道分公司盖章确认的复印件，证明涉案工程都是经过甲方中石油管道分公司审批备案，涉案合同合法有效。第三份是中标通知书一份，是经过中石油管道分公司盖章确认的复印件，证实涉案工程是依法招投标签约，并非被申请人所说内部审议的。两个审批表是对工程分包的审批备案，并非是对合同的审批备案，按照规定对工程是否进行分包备案即可，2012年7月1日的审批表就是对涉案的施工合同对7月6日合同的审批备案，时间是吻合的，因为合同的协商是在2012年6月底7月初，协商完毕后我方要向中石油管道公司申报审批，我方与被申请人是2012年7月6日签约，甲方是2012年7月7日审批通过，因此时间顺序是完全客观真实的，涉案工程举证的中标通知是发包方向我方发出的中标通知，即我方取得工程是通过招投标完成的，同样被申请人取得涉案工程的分包也是通过招投标完成的，因为涉案工程出现三个合同，第一份是155万元的合同，该合同经过招投标，第二份2011年155万的合同，第三份是2012年7月6日1，779.5万元的合同，按照招投标规则，第一份合同经过招投标，后面合同作为变更、增量是不需要再通过招投标，但是应当向甲方登记备案，因此本案涉案分包工程起始于155万元合同，最终确定的合同是2012年7月6日1，779.5万元的合同。

被申请人兴禹公司质证意见：对两份分包工程招标结果审批表真实性有异议，该审批表不是本案争议合同相对应的审批表，一份是2011年9月12日发包价155万元的合同审批，一份是原审涉案合同1，779.5万元审批时间是2012年7月7日的审批表，这两份合同中我方都没有实施投标行为，两个审批表不真实，7月7日批准的审批表是后于涉案合同的签订时间，同样证明上述审批表虚假不真实。中标通知书不是再审程序中出示的证据，是新证据，该中标通知书是对发包方中油公司对26，102.6090万元的合同的中标通知书，不是案涉工程的中标通知书，是总工程的，也不证明高院关于案涉工程经过业主方同意进行分包的事实认定。如果有三个合同的话应当有三个备案合同招标通知书，按照招标法规定招标增量不得超过10％，若超过要重新招标，故申请人陈述是虚假的。

被申请人兴禹公司提交新证据：生效通知书及听证笔录一份，2021年12月6日收到的判决书，高院于2021年11月29日组织听证，证明高院再审早于二审判决。

本院再审对新证据认证如下：对于再审申请人中油公司提交的中标通知书系中油公司对26，102.6090万元总合同的中标通知书，能够反映其分包合同经过招投标的事实，两份审批表能反映再审申请人中油公司在分包经过内部审批程序，因此，故对上述证据，本院予以采纳。

对于兴禹公司提交的证据证明新疆维吾尔自治区高级人民法院再审听证时间早于二审判决生效时间的问题，本院不作评判。

本院再审认为，本案争议的焦点为：一、涉案合同效力；二、涉案工程应当适用哪份鉴定更能反映案件的客观事实；三、5％管理费是否应当扣减；四、工程款利息计算起始时间；五、关于经济签证的认定问题。

关于焦点一，关于合同效力问题，中油公司在申请再审时提交了新证据，表明发包方中国石油管道分公司同意分包案涉工程，故中油公司与兴禹公司之间的建设工程分包合同为有效合同，原二审认定涉案合同无效有误，应予以纠正；

关于焦点二，关于涉案工程造价的认定即采信问题。因本案双方对施工价款无法达成一致意见，一审法院依法委托宏昌公司作出涉案两份鉴定报告（《26号鉴定意见》及《59号补充鉴定》），对此本院认为，该工程已竣工验收且投入使用，视为工程质量合格，兴禹公司有权向中油公司主张支付涉案工程价款，从两份鉴定的内容及采用的依据看，二审法院综合客观情况认定《26号鉴定意见》，该鉴定更能反映涉案工程的客观事实，而《59号鉴定意见》采用的中油公司内部审计报告明显违反公平原则，PC总承包结算审计结论形成时间为2014年12月2日，涉案工程资料2015年10月12日由被申请人兴禹公司交给再审申请人中油公司，因此，PC总承包结算审计结论形成时间早于涉案工程结算资料的提供时间，PC总承包结算审计结论未计算实际发生的涉案工程的结算资料，《59号补充鉴定》所依据的中国石油管道分公司与中油公司形成的PC审核结论内容来看，漏计了兴禹公司实际施工的围堰工程、防冲墙基底硬化处理及拱形护坡等工程，也未计入肖尔布拉克河、果子沟河围堰施工内容，却计入了兴禹公司未施工的大西沟水保、护岸增排水沟等施工项目，且PC审核结论的计算标准以及计算依据来源不清。且该结算范围系对中油公司承包的全部施工范围，而非针对涉案工程，故宏昌公司据此作出的《59号补充鉴定》不能客观反映兴禹公司的实际施工造价。其次，该结算依据中油公司与发包方中国石油管道分公司的约定进行计款，与诉争工程的结算无直接关联。虽然本案双方约定“竣工结算按甲方最终审定价，下浮5％结算”，但通过本院前述认定的事实，参照合同约定的计价方式计算工程价款不能平衡当事人之间的利益，亦无法公平保护各方权益。本案中中油公司与业主中国石油管道分公司已结算完毕，亦不存在重新审核结算的现实可能，在本案中油公司与中国石油管道分公司的PC审核结论未客观反映兴禹公司全部损失的前提下，双方约定的以业主的审核结论为结算依据亦不具备现实可操作性。现中油公司虽不认可该鉴定报告，但未提供足以推翻该结论的相反证据和具体事由，同时经鉴定人二审当庭出庭质证，证明很多涉案工程在审计报告中未计算，而《26号鉴定意见》均有计算，因此，原二审法院以《26号鉴定意见书》认定涉案工程价款符合本案实际，并无不当。

关于焦点三，建设工程施工合同4.5.1结算依据第七条约定的是乙方向甲方上缴甲方最终审定造价5％的管理费，而不是对最终审定价下浮5％后再上缴5％管理费，因《26号鉴定意见》已经对工程总造价整体下浮5％，其下浮部分涵盖了5％的管理费，故不应当再收取5％的管理费。否则，违背合同约定也显失公平。原二审法院认定本案双方2011年10月17日签订的施工合同约定按结算价的5％收取管理费，但未约定下浮5％；双方2012年7月6日的施工合同约定按结算价下浮5％，但未约定收取5％的管理费，从合同内容及签订时间，应以2012年7月6日的合同约定为准进行结算，该合同3.2.2（2）条的约定内容，工程量均需下浮5％进行结算，故涉案增加工程价款应下浮5％。通过《26号鉴定意见书》内容表明，该造价意见对合同内价款及涉案技术联系单载明的增加工程量均已下浮5％，对以上认定的事实，本院再审予以确认。

关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，应付款时间为交付之日。本案中，案涉合同对于工程款付款时间约定不明确，中油公司认可涉案工程于2012年年底交付。根据上述法律规定，应从2013年1月1日起计算案涉工程款利息，故本院原二审判决利息计算正确，予以确认，但判决中书写错误，属于笔误，应予以纠正。

关于焦点五，龚开梅2015年2月5日出具的书面凭证，证明其收到的32张技术联络单中（经济签证），包括王志刚提供的经济签证26张和迪娜的6张。虽然王志刚2015年10月12日出具的证明形成时间在后，但其出具的证明“乌苏水利共计26张签证”与龚开梅出具的证明并不矛盾，且相互印证。故原二审法院认定案涉工程的经济签证为32张正确，依法予以确认。综上，本院原二审判决认定涉案合同无效错误，该合同应当为有效合同，但判决结果正确，程序合法，应予以维持。

综上所述，再审申请人中油（新疆）石油工程有限公司的再审申请不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2021）新40民终1467号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　仝　　 新　　 山

审 判 员　      阿丽拉

审 判 员　      马雯欣

二〇二二年三月十五日

法官助理　      努巴克

书 记 员　    祖力海尔