广西通信工程建设有限公司柳州分公司、柳州园林建设工程处追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）桂民申989号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西通信工程建设有限公司柳州分公司。住所地：广西柳州市桂中大道89号B3区*栋*座*楼。

法定代表人：***，该公司经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：柳州园林建设工程处。住所地：广西柳州市西江路**号之一西江综合批发城*号楼*楼西侧。

法定代表人：***，该处主任。

一审被告：中国联合网络通信有限公司柳州市分公司。住所地：广西柳州市柳东新区水湾路*号柳东标准厂房*号配套办公楼316。

法定代表人：***，该公司总经理。

一审被告：廖竞业，男，1977年10月1日出生，壮族，住广西柳城县。

一审第三人：***，女，1958年9月17日生，壮族，广西柳城县人，柳州园林建设工程处职工，住广西柳城县。

再审申请人广西通信工程建设有限公司柳州分公司因与被申请人柳州园林建设工程处、一审被告中国联合网络通信有限公司柳州市分公司、廖竞业、一审第三人***追偿权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民终1379号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广西通信工程建设有限公司柳州分公司申请再审称，（一）一、二审法院认定事实不清，主要证据不足，且自相矛盾。一审认定被申请人与第三人***之间为雇佣关系，实属不当，双方应认定为劳动关系。被申请人的起诉状及一审调解书、报警案件信息登记表均认可****被申请人工人；再审申请人提供的电话录音中***也承认与被申请人签订了劳动合同，由被申请人发放工资；二审开庭时法庭出示了被申请人对***发放工资的记录，并注明***是签约协议工人，证明双方是劳动关系；一审中被申请人提供的照片，***穿着被申请人发放的工作服等等。一审认定***与被申请人是雇佣关系，显然不符合事实，应当认定双方是劳动关系，一审案件定性不当。（二）一审、二审程序错误或违法，未经过仲裁程序。（2016）桂0203民初3388号民事调解书确认双方是雇佣关系不当，一审诉讼中再审申请人已列出了很多证据足以推翻一审调解书关于双方是雇佣关系的事实认定，但主审法官不予采纳。二审中再审申请人书面申请二审法院责令被申请人提交其与***的劳动合同，但二审不予理会。涉及本案的民事调解书未经劳动仲裁程序，涉案的民事调解书程序上不合法，认定事实方面有误，不宜采信调解书认定的事实。本案的第三人***未经劳动仲裁，直接向法院起诉达成调解协议，显然违反了劳动纠纷应当经过仲裁前置程序的法律规定。（三）一审法院适用实体法不当。在确立双方是劳动关系的前提下，一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不当，应引用侵权责任法和工伤保险条例。再审请求：1.撤销一审、二审的判决；2.发回一审重审或驳回被申请人的起诉；3.一、二审诉讼费用由被申请人承担。

本院经审查认为，再审申请人主张再审的理由主要是认为第三人***与被申请人是劳动关系而非雇佣关系。***作为（2016）桂0203民初3388号民事案件的原告，由于***无法提供与被申请人的劳动合同，因此其在另案中以提供劳务者受害责任纠纷向柳州市鱼峰区法院提起诉讼，是***对自己的权利做出的选择和处分，并不违背法律规定，再审申请人认为***与被申请人之间是劳动关系而非雇佣关系，是替代他人作出权利选择，没有法律依据。此外，（2016）桂0203民初3388号民事调解书审理查明事实部分已认定***与被申请人系雇佣关系，该民事调解书是双方当事人自愿调解的真实意思表示，没有违反法律规定，也没有侵害他人的合法权益，该认定事实可以作为本案定案的事实证据，本案一、二审法院认定***与被申请人存在雇佣关系而非劳动关系并无不当。由于***与被申请人之间是雇佣关系，因此一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确。而且根据本案一、二审查明的事实，廖竞业负责施工的井口开盖后没有设置警示标志，对此具有明显过错责任，通信工程公司作为廖竞业的雇主理应承担相关责任。至于（2016）桂0203民初3388号民事调解书是否程序违法、***未申请劳动仲裁是否程序违法，是另外一个法律关系，不是本案审查范围。综上，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理得当，广西通信工程建设有限公司柳州分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广西通信工程建设有限公司柳州分公司的再审申请。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年六月四日

书记员***