上海农垦绿化工程有限公司、**建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终8596号

上诉人（原审被告）：上海农垦绿化工程有限公司，住所地上海市普陀区交暨路185号2号楼6楼。

法定代表人：刘平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧阳惠，贵州一策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1963年4月15日生，汉族，住南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：郭玉鹏，江苏协恒律师事务所律师。

上诉人上海农垦绿化工程有限公司（以下简称农垦公司）因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，上诉人农垦公司不服贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年08月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人欧阳惠，被上诉人委托诉讼代理人郭玉鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人农垦公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉请；2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．双方在2016年11月30日签订的项目内部责任书中，甲方为上诉人，乙方为**和朱文虎，质保金涉及朱文虎利益，一审被上诉人只把**列为原告，一审未追加朱文虎为当事人，存在漏列当事人，属于程序违法，应当发回重审。2．一审判决上诉人退还被上诉人保证金与事实不符，具体理由为：（1）根据上诉人与发包方签订的各项合同，都是从验收合格之日算起，被上诉人施工工程至今未验收合格，未超出质保期限；（2）根据双方签订的《项目内部责任合同书》中的约定，被上诉人没有按照约定提交各项工程竣工资料，所以导致案渉工程至今未完成验收合格，被上诉人存在违约；（3）被上诉人施工工程存在质量问题需返工维修，导致上诉人至今不能与发包方办理结算手续，约定付款条件尚未成就。3．一审法院判决上诉人支付所欠保证金从2019年12月27日按照LPR计算支付利息，适用法律错误，于法无据，本案案由为建设工程施工合同纠纷，而LPR是《最高法审理民间借贷》的法律规定，质保金是施工的质量保证，与欠付工程款性质不同；案渉合同未经验收合格，双方约定付款条件未成就，且双方对质保金利息未做约定，上诉人无需支付利息。4．一审法院判决赔偿被上诉人律师费不符法律规定。首先，双方在合同中未约定律师费的承担；其次，一审代理人的权限是一般代理，无权就被上诉人的诉请进行承认或放弃，所作的“律师费败诉即承担”我方不予认可；再次，根据被上诉人一审提交的法律服务合同和发票的内容，合同约定时间和发票开票日期时间间隔7个月，不符合逻辑和常理，且双方诉讼达3起以上，不能证明本案存在律师费支出；最后，一审被上诉人未向法院提交收费许可证和收费标准，事后邮寄的“江苏省收费办法”未经质证不能作为证据使用。

被上诉人**答辩称，1．上海农垦公司负有支付案渉质保金的义务，支付条件已成就。（1）（2019）黔0102民初11432号和（2020）黔01民终264号两份判决书中上诉人均明确陈述案渉工程完工后办理了竣工验收手续，本案中陈述未经验收，违背法律禁止反言的规定；（2）《工程竣工结算审批单》表格上亦确认“工程按期完工，竣工资料完善”；（3）农垦公司一审陈述质保金于2019年12月27日退还，截止本案二审开庭审理时间已经三年九个月以上，《建设工程质量保证金管理暂行办法》所规定的缺陷责任期已经届满，符合退还质保金条件。2．本案不存在遗漏当事人。被上诉人**与朱文虎系合伙关系，在此前诉讼中，朱文虎以书面方式明确表示同意由**名义起诉，不参加诉讼。朱文虎书面声明整个花果园R区中学项目由**提起诉讼，包含全部工程款项，不存在遗漏朱文虎的情况；3．关于律师费发票问题，虽合同签订于2020年6月，但**因经济困难承诺在开庭前补足律师费，2020年12月收到一审开庭通知后通过其配偶微信支付了10000元律师费，由代理人通过银行转账到律所并开具发票。

**向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程保证金248321元，并支付自2019年12月27日起至实际给付完毕之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息；2、判决被告支付原告律师费损失1万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2016年4月28日，被告农垦公司作为施工单位与建设单位贵阳宏益房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定建设单位将“贵阳市五里冲项目R区中学室外景观工程”发包与被告农垦公司施工，景观土建、园建及水电部分质保期为二年，自工程竣工验收合格之日起算。二年后无质量问题无息付清。2016年11月30日，原告**与被告农垦公司签订《项目内部承包合同》，约定由被告农垦公司将承包的上述工程的施工任务按项目内部责任模式指派给原告**施工，约定合同暂定价为800万元，工程实行独立核算、乙方（即原告**）确保利润上交并提供履约担保。符合下列条件，可向被告申请退款，2017年12月上述工程经竣工验收通过，2017年12月25日建设单位贵阳宏益房地产开发有限公司确认已收到竣工资料，2018年8月14日被告与发包方宏益房开签订《工程竣工结算审批表》，在该审批表上注明案涉工程总金额4966434元，应扣除质保金248321元。2019年1月原告向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款1744115元及利息、农民工保证金150000元、护栏设施费20000元、律师费50000元。一审法院于4月25日作出（2019）黔0102民初4号民事判决书，判决被告返还原告农民工保证金150000元，驳回原告的其他诉讼请求。判决生效后，原告再次提起诉讼提出如前诉请，经一审法院（2019）黔0102民初11432号民事判决书及（2020）黔01民终264号民事判决书认定，扣除的工程质保金5%为248321元，待双方约定条件成就后，原告可另行主张。对其余诉请事项作出判决。原告诉至来院，提出如前所述。原告针对其律师费诉请提交《法律服务合同》及发票，证实其为追索退款支付律师费用10000元。被告提交《通知》一份、照片、邮单，拟证明其邮寄通知给原告，以工程接近质保期，原告要求支付质保金，公司与甲方对工程质量现场检查发现的质量问题，甲方要求被告公司在2020年12月30日之前进行维修整改工作。故通知原告进行自检及维修工作，通知落款时间为2020年12月14日。原告称未收到该通知，证据落款时间是2020年，但本案质保金应当在2019年12月向发包人主张，被告怠于行使相关权利，如果是质量问题符合合同约定是应当给予维修，如因使用过程中造成的损毁不符合国家法律规定的，不在质保金的质保范围内。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。虽然双方签订的《项目内部承包合同》已经法院生效判决确认无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因案涉工程已经竣工验收，在应付的工程款中已经扣除5%的质保金248321元。其余费用已经判决。被告认可支付质保金的时间为2019年12月27日，逾期并未支付。被告辩称是因原告在其发出通知后未履行保修义务而拖延支付的理由，其提交的证据原告予以否认，被告也未提交原告收到其要求保修通知的证据，且通知上载明的时间为2020年12月，已超过被告认可的应当退还质保金的时间，原告诉请于法有据，一审法院予以支持。律师费被告表示败诉即承担，故一审法院也予支持。据此，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海农垦绿化工程有限公司于判决生效后五日内支付质保金248321元给原告**。二、被告上海农垦绿化工程有限公司于上述支付时间支付所欠质保金248321元的利息给原告**（从2019年12月27日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、被告上海农垦绿化工程有限公司于上述支付时间赔偿律师费10000元给原告**。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2587元，由被告上海农垦绿化工程有限公司负担。

二审期间，农垦公司提交贵阳宏益房地产开发有限公司合同部在建设单位盖章的《证明》一份，落款时间为2021年9月6日，载明“案渉工程的景观土建、园林及水电部分质保期为2年，因该工程施工方至未移交及办理质保金移交手续及竣工档案材料，且工程存在质量问题亦未及时维修整改，故工程质保金未能退还”，拟证明被上诉人至今未按照合同的约定提交竣工档案资料且工程存在质量问题未修复，导致我方未收到业主退还的质保金，因此，被上诉人要求退还质保金的条件未成就。**质证称对该证据三性均不认可，该工程已竣工并交付竣工档案材料，且在此前案件中对方亦认可工程已完工，其系反言陈述。

**提交朱文虎于2019年4月20日签字的《声明书》，载明“**起诉上海农垦绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案（2019）黔0102民初4号，正在贵阳市南明区人民法院审理，朱文虎和**共同与上海农垦绿化工程有限公司签订的贵阳花果园项目R区中学景观工程《项目内部责任合同》，因该工程由**实际施工管理，该合同由**向农垦公司主张权利义务，本人不参与本案诉讼”，拟证明案渉工程R区中学由**实际施工管理，此前朱文虎已声明由**向上海农垦公司主张合同权利，本案不存在遗漏合同主体。农垦公司质证称，对该证据三性均有异议，该声明针对的是（2019）黔0102民初4号，而本案一审案号为（2020）黔0102民初9725号案件，因此该声明与本案无关，且与上诉人签订合同的为**和朱文虎，该声明中载明的声明人为朱文伟，非同一个人。

另查明，《项目内部承包合同》第6.2条第（6款）约定“乙方未能按期提交各项工程竣工档案资料的，甲方有权暂扣履约保证金或工程风险保证金．．．．．．”。

贵阳宏益房地产开发有限公司于2017年12月27日出具的《工程竣工结算审批表》载明“案渉工程按期完成，竣工资料完善”。

本院二审经审理查明其余的事实与一审判决认定一致。

本案事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、《项目内部承包合同》、《声明》、《工程竣工结算审批表》、《证明》等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守信用。

本案二审争议焦点是案渉质保金是否达到退还条件。本案中，农垦公司上诉主张质保金涉及朱文虎利益，一审漏列当事人。因案涉贵阳花果园项目R区中学景观工程系朱文虎和**共同与上海农垦绿化工程有限公司签订《项目内部责任合同》，朱文虎已申明该工程由**实际施工管理，虽然该声明系在（2019）黔0102民初4号案件中作出，但该案与本案均系基于同一项目、同一合同提起的工程款诉讼，本院认为，朱文虎在该案中对案涉工程实际施工人系**，由**向农垦公司主张权利义务，其不参与诉讼已有明确意思表示，故朱文虎不参加诉讼不构成漏列当事人情形。农垦公司对朱文虎的签名提出质疑，并无相关证据加以证实，且在前述生效裁判文书中，其对签名并无异议，本院对此不予采信。农垦公司上诉主张案渉工程至今未验收合格，**亦未提交工程竣工档案资料，本案未超出质保期限，且农垦公司亦未收到发包方退还的质保金，故未达到质保金退还条件。本院认为一审中，农垦公司答辩自认案渉质保金于合同约定的退还时间后两年即2019年12月27日退还，在一审庭审中对此再次确认，且案渉工程亦已实际交付使用，故工程未验收合格的上诉理由本院不予采信。发包方出具的《工程竣工结算审批表》明确载明案渉工程按期完成，竣工资料完善，上诉人主张未提交竣工验收档案资料与事实不符，本院不予采信，且即便未提交竣工资料，按照《项目内部承包合同》第6.2条第（6）款，农垦公司也仅能暂扣履约保证金或风险保证金，并未提及扣质保金。鉴于农垦公司与**签订的《项目内部承包合同》并未约定需发包方退还农垦公司质保金后，农垦公司才向**退还质保金，故农垦公司未收到发包方退还质保金问题因此不退还**的上诉主张，不能成立。农垦公司上诉主张案渉工程存在质量问题需返工维修，**未进行及时维修，质保金未达到付款条件。本院认为维修义务本是施工人应承担的合同义务，但农垦公司并未提交通知**进行维修的证据，且通知**维修的时间亦已超出质保期限，故本院对该项上诉主张不予支持。

农垦公司上诉主张退还质保金不应计算利息，且其不应向**赔付律师费，本案中农垦公司本应于2019年12月27日前退还质保金，但其违约未如期退还，确给**造成了资金占用损失，故一审法院判决其承担利息并无不当；律师费亦系农垦公司逾期退还质保金的违约行为给**造成的经济损失，一审法院判决其向**赔付，并无明显不当。

综上所述，上诉人农垦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用5174元，由上诉人上海农垦绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　妍

审 判 员　　邹爱玲

审 判 员　　邓禹雨

二〇二一年十一月一日

法官助理　　沈祥凤

书 记 员　　夏澳翔