福建国德净化工程有限公司与胡国锋、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)闽0304民初3547号

原告：福建国德净化工程有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路68号金源大广场（金源中心）西区9层05室。统一社会信用代码91350100666886063L。

法定代表人：曾美熠，执行董事。

委托诉讼代理人：黄昭兴、李齐靖，北京大成（福州）律师事务所执业律师。

被告：***，男，1970年11月15日出生，汉族，经商，住福建省厦门市思明区。

被告：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区治山路105号。统一社会信用代码91350100154380851B。

法定代表人：游卫华，董事长。

委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：林建松，福建省二建集团有限公司律师。

原告福建国德净化工程有限公司（以下简称“国德净化公司”）与被告***、福建省二建建设集团有限公司（以下简称“省二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国德净化公司的委托诉讼代理人黄昭兴、李齐靖和被告省二建公司的委托诉讼代理人刘雄、林建松到庭参加诉讼，被告***经本院开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国德净化公司向本院提出诉讼请求：1.***、省二建公司向国德净化公司支付尚欠的工程款4270358元及至实际付清之日止的利息（按照同期银行贷款利率自2011年12月30日暂计至2016年7月30日为1401515.18元）；2.本案诉讼费用由***、省二建公司承担。庭审中，国德净化公司陈述诉状中的第1项诉求的工程款4270358元系笔误，与诉状中的事实和理由中的金额4720358元不一致，故更正诉求工程款为4720358元，没有增加诉求。事实与理由：2008年至2011年期间，省二建公司承建“莆田学院附属医院病院大楼”项目。省二建公司将其中的净化安装工程分包给***，并由***再转包给国德净化公司。根据国德净化公司与***之间的《工程施工责任合同》，净化安装工程的工程款暂按1500万元计算，后经过结算审核，净化安装工程增加工程款1817551元，即***应当共计向国德净化公司支付工程款16817551元。但直至2011年12月30日，包括净化安装工程在内的“莆田学院附属医院病房大楼”整体工程竣工，***共计向国德净化公司支付工程款11647153元，尚欠5170398元；之后经国德净化公司催讨，***于2016年5月17日再向国德净化公司支付工程款450040元，仍欠工程款4720358元。***拖欠工程款的行为已经严重损害国德净化公司利益，按照同期银行贷款利率自2011年12月30日暂计至2016年7月30日，国德净化公司利息损失已达1401515.18元。作为本案工程的实际是施工人，国德净化公司有权要求发包人、转包人及违法分包人承担支付工程款及利息，即国德净化公司有权要求***、省二建公司支付本案工程款及利息。

省二建公司答辩称，1.涉案病房大楼施工是由***挂靠在省二建公司，根据福建省高级人民法院2007年11月份《关于审理建设工程疑难问题的解答》第三条的规定，省二建公司不应承担责任；2.如果工程是国德净化公司施工的，施工过程中国德净化公司没有与省二建公司发生过任何联系；3.省二建公司也没有与国德净化公司有任何的最终的工程结算。

***未作答辩。

国德净化公司围绕诉讼请求，向本院提供以下证据：

证据一：《竣工验收报告》复印件一份，欲证明：1、省二建公司为“莆田学院附属医院病房大楼”的施工单位；2、“莆田学院附属医院病房大楼”于2011年12月30日竣工；

证据二：《工程施工责任合同》复印件一份，欲证明：1、省二建公司将净化安装工程转包给***后，***又转包给国德净化公司；2、合同约定净化安装工程款为1500万元，对建设单位要求的设计变更，在办理签证手续后可列入决算；

证据三：《莆田市财政局审核结论》复印件一份，欲证明：净化安装工程结算审核后增加工程款1817551元；

证据四：《净化工程进度款清单》复印件一份、《施工班组工程进度款批条》复印件十六份、《施工班组工程进度款批条（2016-02）》复印件一份、《银行流水清单》复印件三页，欲证明：1、国德净化公司在2011年12月30日前实际领款11647153元；2、与证据二共同证明***为分包人；3、国德净化公司承接的净化安装工程工程款为1500万元再加上增项费用；4、与证据三共同证明净化安装工程的增项费用为1817551元；

证据五：《检测报告》复印件一份，欲证明：1、与证据一共同证明净化安装工程验收合格；2、与证据四共同证明国德净化公司是实际施工人；

证据六：《工作联系单（净化Z-004）》、《工程现场签证单（签证-001净化）》、《工作联系单（净化Z-005）》、《工程现场签证单（签证-002净化）》、《工作联系单（净化Z-006）》、《工程现场签证单（签证-003净化）》、《工作联系单（净化Z-007）》、《工程现场签证单（签证-004净化）》、《工作联系单（净化Z-008）》、《工程现场签证单（签证-005净化）》、《工作联系单（净化Z-010）》、《工程现场签证单（签证-006净化）》、《工作联系单（净化会审001）》、《工程现场签证单（签证-007净化）》、《工程现场签证单（签证-007净化）》、《工程现场签证单（签证-008净化）》、《工程现场签证单（签证-009净化）》、《工作联系单（净化Z-003）》、《工程现场签证单（签证-010）》、《工作联系单（净化Z-25）》复印件各一份，欲证明：净化安装工程在施工过程中存在图纸变更工程量增加的情况，共需增补工程款共计3431219元。

省二建公司对国德净化公司提供的上述证据质证认为，证据一的真实性和证明对象没有异议，但与国德净化公司无关；证据二的真实性和证明对象有异议，是***与国德净化公司签订的，与省二建公司无关；证据三的真实性没有异议，但证明对象有异议，是省二建公司与案外人莆田学院附属医院结算，与国德净化公司没有关系，国德净化公司的结算应该依据和***签订的合同进行结算，而不是依据和案外人莆田学院附属医院的结算为依据；证据四的真实性有异议，关于汇总表和进度款批条都没有省二建公司的确认；进度条批条最终签字确认的是***，进一步证明是***和国德净化公司发生关系；证据五的真实性没有异议，但从现有证据证明来看，还不足以证明国德净化公司是实际施工人；证据六不能证明施工单是国德净化公司的，联系单也不是国德净化公司的。

本院经审查认为，***未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为其自愿放弃举证、质证权利。国德净化公司提供的上列证据一虽为复印件，但国德净化公司对该证据的真实性和证明对象没有异议，本院予以确认；证据二、五、六均为复印件，没有原件核对，不符合民事诉讼证据要件，国德净化公司又提出异议，故本院对该些证据的真实性、合法性均不予确认；证据三盖有莆田市财政投资评审中心印章，来源合法，国德净化公司没有异议，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及对该证据所体现的内容予以确认；证据四有原件核对，国德净化公司虽提出异议，但未举证反驳，该证据的内容与本案存在重要关联，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证据所体现的内容均予以确认。

国德净化公司围绕其抗辩理由向本院提供《合作合同书》、《承诺书》复印件各一份，欲证明：***挂靠在省二建公司。

国德净化公司对省二建公司提供的上述证据质证认为，该组证据的真实性无法确认，是省二建公司和***签订的；该份合同是2008年8月31日签订的，国德净化公司和***签订的时间是2008年8月9日。

本院经审查认为，省二建公司提供的上述证据均有原件核对，来源合法，符合民事诉讼证据特征，国德净化公司虽对真实性提出异议，但未举证反驳，故本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性及证据所体现的内容均予以确认。

为查明本案事实，本院向到庭当事人出示了本院同一时期审理的与莆田学院附属医院病房大楼工程相关的两个案件中经过核对原件的“莆田市财政局关于莆田学院附属医院病房大楼工程结算的审核的通知”和“2007年12月20日案外人莆田学院附属医院和省二建公司签订的关于福建莆田学院附属医院病房大楼建设项目的施工合同”。

国德净化公司、省二建公司对本院出示的上述两份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

根据到庭当事人的诉、辩、庭审举证、质证、本院认证及庭审情况，本院查明本案主要事实如下：

省二建公司是于1987年1月6日成立的，经营范围包括地基与基础、装修等等，具备房建、市政工程总承包一级资质的有限责任公司。

2007年12月20日，案外人莆田学院附属医院与省二建公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定莆田学院附属医院将位于福建省莆田市荔城区的福建莆田学院附属医院病房大楼建设项目发包由省二建公司承建，承包范围包括地下室、基坑支护、主体土建、幕墙及二次装饰、净水装饰、净化安装、水电安装工程、消防工程、智能化工程、医用气体工程等，具体以施工图纸及说明、工程量清单及说明中全部内容；资金来源自筹，合同工期总日历天数850天；工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据；项目经理和技术管理骨干包括安装施工员郑振宝（职称助理工程师）等人；承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认调整合同价款，合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行等内容。

2008年1月10日，***向省二建公司出具一份《承诺书》，载明：***与省二建公司合作施工的福建莆田学院附属医院病房大楼工程项目，由于***个人原因，结合工程实际情况特向省二建公司补充承诺，1、上缴该工程税前总造价的2.5%作为省二建公司的施工管理费，以上管理费用中包括应上缴公司的工程劳动保险费，省二建公司派驻本项目的施工管理人员工资、资金、各项补贴及差旅费等费用由***承担，由省二建公司代付并计入***承包范围列支；此外本工程应向政府部门交纳的所有税、费及创文明工地、优良工程等一切费用均由***承担；2、由业主指定分包省二建公司总包项目其总包管理费归省二建公司所有，若无收取总包管理费，则现场配合费双方各半；3、因***本人项目资金周转困难而向省二建公司要求垫付的履约保证金，***愿按月息2%支付省二建公司资金占用费；4、***愿履行省二建公司向建设单位承诺的全部条件、承担其费用，并遵守省二建公司的各项规章及管理制度；5、本承诺书与2007年8月31日签署的承诺书不致处以本承诺书为准，并作为双方签定责任承包合同的依据。

2008年8月31日，省二建公司（甲方）与***（乙方）签订《合作合同书》一份，主要约定：为了更好地发挥甲方的技术管理和人才优势，同时发挥乙方资金、任务资源的优势，真正做到双方优势互补，就乙方以甲方的名义投标，中标的“莆田学院附属医院病房大楼”项目，依照有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商订立本合同；建设单位为福建莆田学院附属医院，工程名称为福建省莆田学院附属医院病房大楼建设项目，工程地点为福建莆田市荔城区拱辰办事处南郊村，建筑面积约56000平方米，承包施工范围包括图纸范围内的土建、装饰、水、电工程并以最终确定的中标预算编制说明中确定的承包范围为准，详见省二建公司与建设单位签订的主合同、补充合同（协议）等建设单位确认的承包范围，包括设计变更、工程洽商文件等；合作原则：认真执行国家的有关法律、法规和甲方的有关规定，省二建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、补充合同（协议）以及甲方（含项目经理部）与建设单位所有的有效函件往来和本合同为基础内容，以明确甲乙双方职责，顺利完成本工程施工为目标，作为合作合同的原则；合作依据：1、与建设单位签订的《建设工程施工合同》、补充合同书（协议）、变更、签订等；2、施工时当期完成工程量，竣工后为建设单位认可，且经有权单位终审的工程决算；工程工期按省二建公司与建设单位签订的合同有关工期条款执行；工程质量标准按省二建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》有关质量的标准执行，质量标准为省优；甲方职责，甲方对建设单位全面负责，并按投标文件的规定和要求配备项目部有关技术负责人，相关管理人员组成项目经理部；负责与建设单位的全面协调（包括工程例会和函件往来签证等）；负责代收代缴该工程应向政府部门缴纳的所有税收和费用等；乙方职责，乙方保证自行施工，不得转包，如专业项目需要对外进行分包的，乙方应征得甲方同意后方可进行，否则由乙方自行承担责任，与甲方无关等；本工程合同价款暂按投标文件的规定执行等内容。

***挂靠省二建公司名下承包了莆田学院附属医院病房大楼建设项目后，将该工程中的净化安装工程分包给国德净化公司承建，约定总承包价为1500万元。之后，国德净化公司完成了净化安装工程。2016年2月，国德净化公司作为领款人以施工班组(净化施工班组)的名义向***申领工程款，并提交《施工班组工程进度款批条》，该批条打印内容为“本工程合同总价15000000元，增项1817551元，至今已收到进度款7950456元，尚有8867095元未支付。经双方协商，本次申请工程款1000000元（大写：壹佰万元整）。请予以拨付。”，在打印内容后的手写内容为“合同总价确为壹仟伍佰万元，增项或减项具体不详，以财审为主，已支付和未支付的不是以上数据，待财务核对后为准。”。同年2月4日，***在上述批条上的批款人一栏处签名，并注明“同意暂付壹佰万元整”。

莆田学院附属医院病房大楼建设项目于2011年12月30日竣工后，莆田学院附属医院委托莆田市财政局审核结算。莆田市财政局于2015年8月27日向莆田市学院附属医院印发《关于莆田学院附属医院病房大楼工程结算审核结论的通知》，确定该项目送审造价206883142元，审定额166439777元，净核减40443365元。其中有一份《单项工程造价汇总表》显示，净化安装工程（变更签证）审前造价为2951526元，审后核价为1817551元。

***在国德净化公司施工期间及竣工后支付工程款共计12097293元，至今尚欠国德净化公司工程款4720258元（1500万元+1817551元-12097293元）未支付，致诉讼。

审理期间，国德净化公司向本院申请财产保全，请求冻结省二建公司在中国建设银行股份有限公司福州城北支行开设的35×××69银行账户内的存款6121873.18元，并提供财产担保和预缴保全费5000元。本院于2016年9月18日作出（2016）闽0304民初3547号《民事裁定书》，裁定冻结上述账户内的存款，以6121873.18元为限，冻结期限为一年。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。省二建公司同意***借用该公司的名义投标涉案建设工程项目，***中标后又将建设工程中的净化安装工程分包给国德净化公司施工，这些行为均已违反法律的强制性规定，故***与国德净化公司之间的分包行为无效。然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然***与国德净化公司的分包行为无效，但是国德净化公司所施工的净化安装工程所在的莆田学院附属医院病房大楼工程已于2011年12月30日竣工后交付使用，涉案工程应是经过竣工验收合格，故国德净化公司有权要求***参照双方约定支付工程价款。经本院查明，***在国德净化公司提供的一份《施工班组工程进度款批条》签署名字，而该批条内容显示双方确认约定的合同造价为1500万元，至于对增加的工程量价款以财审为主，而莆田市财政审核结论中有一份《单项工程造价汇总表》显示，净化安装工程（变更签证）审前造价为2951526元，审后核价为1817551元，故涉案净化安装工程最终总价应为1500万元+1817551元=16817551元。国德净化公司在庭审中自认其目前已到收工程款共计12097293元，那么***尚欠国德净化公司工程款应为16817551元-12097293元=4720258元。国德净化公司诉求***支付工程余款4720358元中合理的4720258元，本院予以支持，超出的100元，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，其中建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间。本案中，因当事人未提供有效的证据，本院无法查明***与国德净化公司是否有约定付款时间，也无法查明净化安装工程的具体交付时间，但净化安装工程的具体交付时间应早于涉案整个工程的竣工时间即2011年12月30日；第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故国德净化公司以整个工程的竣工时间为起点计算利息，并要求***承担相应利息，有事实与法律依据，本院予以支持。省二建公司辩称其没有与国德净化公司发生任何联系，涉案病房大楼工程是由***挂靠省二建公司承包的，省二建公司不应承担责任。经查，省二建公司没有举证国德净化公司承包涉案净水安装工程期间知晓***是挂靠省二建公司，而省二建公司将自己的资质借用给***使用违反了法律的强制性规定，其应对***的挂靠行为对外承担责任，省二建公司与***之间签订的合同仅对该二者具有约束力，故国德净化公司诉求省二建公司对本案债务承担共同偿还责任，于法有据，本院予以支持。***经本院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席审理和判决。据此，为维护债权人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、***应在本判决生效之日起十日内向福建国德净化工程有限公司支付工程款4720258元及该款自2011年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清工程款之日止的利息；

二、福建省二建建设集团有限公司应对上述债务承担共同偿还责任；

三、驳回福建国德净化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果***、福建省二建建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54654元、保全费5000元，由***、福建省二建建设集团有限公司负担案件受理费54650元、保全费5000元，由福建国德净化工程有限公司负担案件受理费4元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　林嘉伟

人民陪审员　　郭良堂

人民陪审员　　林少丹

二〇一七年六月二十七日

书　记　员　　张祥杰

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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