某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁02民终12140号

上诉人贾迎春因与被上诉人张建波、被上诉人潍坊滨海建设发展有限公司（以下简称滨海公司）、原审被告平度市蓼兰镇人民政府（以下简称蓼兰镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贾迎春上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判张建波、滨海公司向贾迎春支付工程款334360.87元及利息186690元；2.诉讼费用由张建波、滨海公司负担。事实与理由：一审认定贾迎春并非涉案工程的实际施工人，属认定事实不清。一、贾迎春提供了充分的证据证实本案涉案工程的人工、材料及机械等均由贾迎春提供，贾迎春独立完成了全部涉案工程。二、张建波、滨海公司均认可已向贾迎春支付的工程款966100元，该付款数额接近涉案工程的发包价款数额，完全符合工程转包的法律特征，也证实了贾迎春接受转包的是整个涉案单位工程，而非部分劳务或分部分项工程。三、张建波、滨海公司未提供任何证据证实其参与了涉案工程的实际施工的基本证据。在贾迎春提供的独立完成涉案工程的基本证据后，应当由张建波、滨海公司就其也实际参与施工承担举证责任，而一审在张建波、滨海公司未提供任何证据，也未就此争议焦点进行深入调查的情况下，就认定贾迎春非实际施工人过于草率。

张建波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贾迎春上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 滨海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贾迎春上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。贾迎春主张及系实际施工人，根据谁主张谁举证的原则应当由其进行充分举证，不应当要求滨海公司进行举证。

贾迎春向一审法院提出起诉请求：1.依法判令张建波、滨海公司、蓼兰镇政府支付工程款334360.87元及利息18680元（以334360.87为基数，自2015年12月28日起至起诉之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2.诉讼费由张建波、滨海公司、蓼兰镇政府承担。事实与理由：2015年10月8日，蓼兰镇政府与滨海公司签订平度市蓼兰镇驻地胜利路大修改造工程施工合同，约定由滨海公司承包蓼兰镇政府的平度市蓼兰镇驻地胜利路大修改造工程施工项目。滨海公司又将该项目承包给了告张建波，张建波又转包给了贾迎春，该工程于2015年12月28日完工，经双方结算，蓼兰镇政府应付贾迎春工程款1318860.87元。上述款项经贾迎春催要，分多次付本金987500元，余本金334360.87元及欠付价款利息至今未付。

蓼兰镇政府述称，一审法院驳回贾迎春对蓼兰镇政府的诉讼请求正确，请求维持一审判决第三项。

一审法院认定事实：2015年10月5日，滨海公司中标了蓼兰镇政府的平度市蓼兰镇驻地胜利路大修改造工程，2015年10月8日，蓼兰镇政府与滨海公司签订平度市蓼兰镇驻地胜利路大修改造工程施工合同，合同约定：由滨海公司承包蓼兰镇政府的平度市蓼兰镇驻地胜利路大修改造工程施工项目；胜利路长1044.6米，宽12.7米，总硬化面积13266.42平方米，中标价1179362.1元；工程内容道路硬化面积13266.42平方米，花岗岩路缘石购置安砌1744米（其中：0.12×0.15米路缘石22米，0.2×0.2路缘石1722米），雨水口（含配套铸铁水篦子）19座；开工日期2015年10月10日，竣工日期2015年11月5日，合同工期25天。合同签订后，滨海公司将该工程交给了张建波施工，同时贾迎春也掺入了施工，施工过程中蓼兰镇政府又增加了部分工程，该工程于2015年12月30日竣工，经双方结算，蓼兰镇政府应付滨海公司工程款1321860.87元。滨海公司已收到以上工程款，其中2015年10月16日355000元、2016年1月5日613052.24元、2016年9月13日150000元三笔具体收款人为张建波，2017年2月5日80000元具体收款人为贾迎春，2019年11月21日12380863元收款人系滨海公司。贾迎春认可2016年-2019年张建波付给其工程款950000元（其中包括2017年2月5日80000元）。一审法院认为，争议的焦点是贾迎春是否是本案涉案工程的实际施工人。涉案工程系蓼兰镇政府通过公开招标对外招标，滨海公司系实际施工人，蓼兰镇政府已与滨海公司就工程款结算完毕。贾迎春主张蓼兰镇政府承担付款责任的主张，一审法院不予支持。贾迎春通过张建波已支取了95万元的工程款及贾迎春提供的青岛瑞昶路桥工程有限公司证明、青岛金冠混凝土有限公司平度分公司发货单，能够证明涉案工程贾迎春参入了施工，但其未提供证据证明涉案工程由其全部施工，其系涉案工程实际施工人。依据《最高人民法院关于的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。依据以上规定，贾迎春称其系实际施工人的主张，不予采信。综上，贾迎春并非系涉案工程实际施工人，并不能主张涉案工程全部工程款。贾迎春施工了部分工程，也通过张建波实际收取了95万元工程款，其与张建波、滨海公司、蓼兰镇政府也无结算手续，无证据证明张建波、滨海公司、蓼兰镇政府欠其工程款，其请求张建波、滨海公司、蓼兰镇政府支付工程款334360.87元及利息18680元，缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、驳回贾迎春对张建波的诉讼请求；二、驳回贾迎春对滨海公司的诉讼请求；三、驳回贾迎春对蓼兰镇政府的诉讼请求。 二审中，滨海公司及张建波均认可张建波借用滨海公司的资质承包涉案工程，张建波找到贾迎春进行施工。贾迎春称其与张建波口头约定扣除8万元管理费后按工程结算款结算，张建波予以否认，并称双方按实际工程量进行结算，已全部结算完毕。

本院认为，涉案工程发包人系蓼兰镇政府，张建波借用滨海公司资质承包该工程后又找到贾迎春进行施工，并已支付张建波95万元工程款，在张建波未能举证证明其也进行了实际施工或涉案工程尚有其他施工人的情况下，应当认定贾迎春系涉案工程的实际施工人。滨海公司并未对涉案工程进行实际施工，一审法院认定其系实际施工人不当，本院予以纠正。 蓼兰镇政府已和滨海公司就涉案工程款结算完毕，故一审判决驳回贾迎春对蓼兰镇政府的诉请正确；贾迎春系张建波找来就涉案工程进行施工，其相对人系张建波，故贾迎春应当向张建波主张权利，其要求滨海公司承担责任于法无据，本院对此不予支持。 贾迎春以蓼兰镇政府与滨海公司之间的结算数额为依据主张工程款，但该二者的结算是以招投标文件及涉案工程施工合同约定的计价方式、结算依据等确定工程款，而贾迎春未参与涉案工程的投标及施工合同的签订，不是涉案建设施工合同的当事人，其也并非按照上述文件及合同全面履行其义务，故其不能以该二者的结算数额主张其工程款，而仅能依据其与张建波的约定确定结算依据及工程款。贾迎春与张建波对双方的约定事项及是否结清工程款各执一词，而张建波已就涉案工程支付贾迎春工程款95万元，现贾迎春主张剩余工程款，其应当就其与张建波之间约定的工程结算依据承担举证责任，在其未能对此举证且其与张建波之间也无任何结算手续的情况下，其主张工程款334360.87元及利息，证据不足，其诉讼请求不应得到支持。 综上，一审判决虽对实际施工人的认定不当，但判决结果并无不当，本院对此予以维持；贾迎春之上诉请求证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下:

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费6315元,由上诉人贾迎春负担。 本判决为终审判决。

审判长　王　楷 审判员　潘红燕 审判员　李　丽

法官助理 高仁青 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷