**公路建设总公司、宁夏***道路工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终909号 上诉人（原审原告）：**公路建设总公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，河***律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏***道路工程有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏古***事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人**公路建设总公司（以下简称**建设公司）与被上诉人宁夏***道路工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2022）宁0522民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建设公司上诉请求：1．撤销海原县人民法院（2022）宁0522民初747号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费由**公司承担。 事实和理由：一、一审法院对案涉工程超额支付情形未予查明。**建设公司因**公司在施工过程中存在违约行为，故对已施工部分进行了计量，发现案涉工程存在超额支付的情形，该事实有**建设公司提交的现场阻工照片为证。作为案涉工程的施工人，**公司对实际施工量亦应当掌握相应的证据，那么在**建设公司已提交了案涉工程计量工程量明细后，则该事实的举证责任应当由**公司承担，由**公司证明其施工量达到了工程款支付的数额。 二、一审法院驳回了**建设公司的鉴定申请，导致本案重要事实无法查明。**建设公司在一审期间提交了证明**公司施工质量不合格的初步证据（回弹检测报告）并递交了对案涉工程质量的鉴定申请。一审法院未对**建设公司释明应当提交何种材料的情况下就以**建设公司不能提交相关材料为由驳回了鉴定申请，导致该重要事实无法查明。 **公司辩称，**建设公司认为“已向**公司超额支付工程款”没有事实根据。**建设公司在本案一审庭审中没有提供任何可以证明已向**公司超额支付工程款的证据。涉案工程项目至今未竣工、未结算，涉案工程的总价款至今未确认。根据**建设公司一审时提交的“回弹检测报告”并非权威第三方鉴定机构出具的鉴定意见，不能证明案涉工程存在质量问题。案涉工程混凝土原材料由**建设公司所属项目部提供，**公司只是负责提供涉案工程的劳务，即使案涉工程存在质量问题，责任也应当由**建设公司承担。**建设公司提出对“工程质量及因质量不合格返工的损失进行鉴定申请”，应当向一审法院提交符合条件的鉴定材料，**建设公司没有按照法律规定提交鉴定所需的鉴定材料，责任应由**建设公司承担。 **建设公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令**公司返还**建设公司超额支付工程款1518777元，并支付资金占用期间的利息至实际清偿之日止（利息计算方式：以1518777元为本金，自2022年1月19日起至实际清偿之日止，按照LPR计算）；2．本案诉讼费及相关费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2020年7月3日，宁夏公路建设管理局向**建设公司发出中标通知书，**建设公司中标“国道344线**至同心段公路施工A组第二标段。”中标价73038317.04元。2020年7月15日，宁夏公路建设管理局作为发包人，**建设公司作为承包人签订《国道344线**至同心段公路施工A组第二标段施工合同协议书》，合同编号：G344***合同（2020）3号，约定，施工概况：A组三标段，起讫桩号K10＋700-K25＋500，14.8公里，主要工程内容：**填方2.242万立方、挖方5.734万立方、**低填浅挖处理15.62千米、防排水工程7.828千立方，沥青混泥土路面170.221千平方、路面补强长度8.5千米，中桥244／4座、涵洞261.76米／20道，分离式立体交叉1处、平面交叉47处，交通安全设施。承包人应按照监理人指示开工，工期为549日历天。2020年9月15日，**建设公司作为甲方，**公司作为乙方签订《工程施工劳务分包合同协议书》，约定，国道344线**至同心段公路第二标段K17＋000-K25＋500**及防护劳务施工承包给**公司，工作内容：钢筋卸货、存放、场内倒运、加工、绑扎、焊接；混泥土浇筑、振捣、收面、养生、防腐；刷脱模剂、模板安拆等所需劳务、材料、机械（含进出场费）、垂直运输费、水平运输费、二次搬运费、水电费、油料费、质检、安全、文明施工、环境保护、现场指挥、交通导行、临时驻地建设、交通、扰民、临时设施、管理、保险、税费、利润等费用……，工期2020年9月20日至2021年6月30日，工程款结算，乙方每月按约定时间向甲方提交已完工程量报告，由甲方向业主上报计量，每月以甲乙双方共同签字确认且经监理、业主核定后的工程量为结算数量……，工程款支付，乙方进场后，甲方支付乙方202000元作为租赁模板和建筑场地的预付款，乙方应根据工程款结算单及开具正式劳务增值税专用发票提供甲方，甲方取得乙方相应的工程计量款后十日内，按比例收取和扣除相应的款项后，及时向乙方支付劳务工程款等等。合同签订后，**公司进场施工，2021年9月14日，由**建设公司国道344线**至同心段第二合同段项目部盖章，项目部经理***签字向**公司出具《国道344线第二标段**工程已完成工程量清单》，记载：**合计4832431元，加其他费用共计5599531元，在扣除其他费用，**建设公司应付**公司工程价款4963259元（已付款3831075，未付款1132184元），且***书写有“未付款金额属实”。案涉工程至今未竣工验收。 同时查明，2021年3月3日至7月21日，**建设公司支付**公司9笔（设备租赁费、劳务费）计2763925元，2021年1月至9月，**建设公司代**公司支付农民工工资1383730元，计4147655元（2763925＋1383730）。 另查明，2021年10月，宁夏公路建设管理局为甲方，**建设公司为乙方，宁夏公路管理中心为丙方签订《国道344线**至同心段公路施工A组第二标段施工合同协议书补充协议》，根据宁夏回族自治区编委《关于调整自治区交通运输厅部分所属事业单位机构编制事项的通知》（宁编发〈2020〉31号）要求，将甲方承担的普通国省干线建设职责划入丙方。为了确保工程顺利进行，甲、乙、丙三方协商一致，同意签订本补充协议：1、同意将《宁夏回族自治区国道344线**至同心段公路A组第二标段合同协议书》（合同编号：G344***合同〈2020〉3号）权利义务全部转移给丙方；2、本协议是《宁夏回族自治区国道344线**至同心段公路A组第二标段合同协议书》的补充协议，合同双方权利义务仍然按原合同执行。宁夏公路管理中心现就案涉工程款按进度和计量规则已全额拨付。 一审法院认为，宁夏国道344线**至同心段公路A组第二标段K10＋700-K25＋500公路建设项目承包给**建设公司，**建设公司又将该工程中桥梁劳务施工分包给**公司，**建设公司与**公司签订《工程施工劳务分包合同协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。 根据《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，**建设公司主张超付**公司工程款666201元，因案涉工程所涉及的工程计量及价款双方至今没有结算，工程款是否超付，**建设公司未能提供充分有效的证据，无法支持其诉讼请求。至于**建设公司申请对**公司已完成的桥梁施工工程总量价款，质量以及因质量不合格造成的返工损失进行鉴定，因不能提供相关材料，不予鉴定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决：驳回**建设公司的诉讼请求。本案案件受理费10462元，由**建设公司负担。 本院二审期间，当事人均未提供证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。对于一审认为对于**建设公司认为其向案涉工程超额支付情形的意见，结合在案证据，**建设公司的该意见缺乏证据印证，**建设公司要求改判或发回重审的意见，依据不足，本院不予支持。对于**建设公司认为一审法院驳回了其鉴定申请，导致本案重要事实无法查明的意见，**建设公司应当向一审法院提交符合条件的鉴定材料，**建设公司没有按照法律规定提交鉴定所需的鉴定材料，一审驳回该诉求并无不当。对于涉案工程质量问题是否由**公司施工造成，**建设公司提供的依据不足，故本院对其该意见，不予支持。综上，**建设公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10462元，由**公路建设总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十一月二十五日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。