**公路建设总公司、宁夏***道路工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终910号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**公路建设总公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，河***律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏***道路工程有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏古***事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏公路管理中心。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人**公路建设总公司（以下简称**建设公司）与被上诉人宁夏***道路工程有限责任公司（以下简称**公司）、原审被告宁夏公路管理中心（以下简称路管中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建设公司上诉请求：1．撤销海原县人民法院（2021）宁0522民初3775号民事判决将本案发回重审，或者依法改判；2．本案一、二审费用由**公司承担。事实和理由：一、一审法院认定，由***公司提交的《一工区**施工结算单》《工程结算单》两份证据记载的金额属于包含关系。《一工区**施工结算单》556955元已经包含了《工程结算单》中的金额305217元。两份结算单的项目内容不仅重合，且两份结算均明确记载“累计欠款”字样，《工程结算单》记载“截止2021年10月27日贵单位累计欠款305217元”，《一工区**施工结算单》记载“截止2021年11月14日贵单位累计欠款556955元”。按照双方结算单填写的习惯格式，后出具的结算单均包含前结算单的工程款金额。因此，上述两份证据的金额属于包含关系，**公司将两份证据金额相加属于重复计算。一审法院又以该金额为基数判决上诉人向**公司支付利息，属认定事实不清。 二、**建设公司原审反诉请求合理有据，应当予以支持。 **建设公司已经提交证据证明**公司的施工存在质量问题，对于**建设公司的主张及初步证据，**公司并未提供有利证据证实其施工质量合格，因此**建设公司的主张应当予以支持。一审法院未对案涉工程质量进行鉴定，导致本案主要事实审查不清。 **公司辩称，一、**建设公司认为**公司一审期间提供的两份证据材料，即《国道344线**至同心段公路第2合同段工程款结算单》（金额305217元）和《一工区**施工结算单》（金额556955元）记载的金额存在包含关系没有事实根据。根据**公司一审期间提供两份“结算单”记载的内容，无论在项目名称还是结算金额等内容均明显不同，**建设公司依据所谓的“结算单填写的习惯格式”，就认为“后出具的结算单均包含前结算单的工程款金额”的理由显然不能成立。对此，一审判决书在第11页对**公司提供的两份“结算单”证明效力也有详细认定。**公司认为，一审判决书对该事实的认定清楚，**建设公司的上诉理由明显不能成立。 2、**建设公司一审时提交的“压实度检测报告”无法证明案涉工程存在质量问题。**建设公司认为应由**公司对案涉工程系质量合格工程承担举证责任没有任何依据。根据“谁主张、谁举证”的原则，证明案涉工程存在质量问题的举证责任应由**建设公司承担。案涉工程是否存在质量问题，应由专业的第三方检测鉴定机构在人民法院的组织下出具鉴定意见，**建设公司一审时提供的“压实度检测报告”显然达不到其证明目的。提出对涉案工程质量不合格造成的损失进行鉴定应当由**建设公司向一审法院提交符合条件的鉴定材料，**建设公司没有按照法律规定在法定期限内提交鉴定所需的鉴定材料，责任应由**建设公司承担。对此，本案一审判决在判决书第14页也进行了详细的阐述，请二审法院进行认定。 路管中心述称，路管中心已向**建设公司超付了工程款，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令**建设公司向**公司支付工程款及垫付费用862172元，税金25865.16元和利息（利息自2021年8月29日起，以862172元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至工程款实际付清之日止）；2．判令路管中心在**建设公司未付款项范围内向**公司支付工程款、垫付费用及税金；3．本案案件受理费由**公司、路管中心承担。 **建设公司向一审法院提出反诉请求：1．判令**公司向**建设公司赔偿因工程质量不合格造成的损失15万元；2．诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实，2020年7月3日，宁夏公路建设管理局向**建设公司发出中标通知书，**建设公司中标“国道344线**至同心段公路施工A组第二标段。”中标价73038317.04元。2020年7月15日，宁夏公路建设管理局作为发包人，**建设公司作为承包人签订《国道344线**至同心段公路施工A组第二标段施工合同协议书》，合同编号：G344***合同（2020）3号，约定，施工概况：A组三标段，起讫桩号K10＋700-K25＋500，14.8公里，主要工程内容：**填方2.242万立方、挖方5.734万立方、**低填浅挖处理15.62千米、防排水工程7.828千立方，沥青混泥土路面170.221千平方、路面补强长度8.5千米，中桥244／4座、涵洞261.76米／20道，分离式立体交叉1处、平面交叉47处，交通安全设施。承包人应按照监理人指示开工，工期为549日历天。2021年3月10日，**建设公司作为甲方，**公司作为乙方签订《工程施工劳务分包合同协议书》，约定，国道344线**至同心段公路第二标段桥梁劳务施工承包给**公司，工作内容：钢筋卸货、存放、场内倒运、加工、绑扎、焊接；混泥土浇筑、振捣、收面、养生、防腐；刷脱模剂、模板安拆等所需劳务、材料、机械（含进出场费）、垂直运输费、水平运输费、二次搬运费、水电费、油料费、质检、安全、文明施工、环境保护、现场指挥、交通导行、临时驻地建设、交通、扰民、临时设施、管理、保险、税费、利润等费用……，工期2021年3月15日至2021年6月30日，工程款结算，乙方每月按约定时间向甲方提交已完工程量报告，由甲方向业主上报计量，每月以甲乙双方共同签字确认且经监理、业主核定后的工程量为结算数量……，工程款支付，乙方进场后，甲方支付乙方202000元作为租赁模板和建筑场地的预付款，乙方应根据工程款结算单及开具正式劳务增值税专用发票提供甲方，甲方取得乙方相应的工程计量款后十日内，按比例收取和扣除相应的款项后，及时向乙方支付劳务工程款等等。合同签订后，**公司进场施工，案涉工程至今未竣工验收，双方也没有结算。 同时查明，2021年4月21日至7月26日，**建设公司支付**公司劳务费1065326元，代**公司支付农民工工资（4-8月份）1029552元，计2094878元。 一审法院认为，宁夏国道344线**至同心段公路A组第二标段K10＋700-K25＋500公路建设项目承包给**建设公司，**建设公司又将该工程中桥梁劳务施工分包给**公司，**建设公司与**公司签订《工程施工劳务分包合同协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。 根据《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，**建设公司主张超付**公司工程款666201元，因案涉工程所涉及的工程计量及价款双方至今没有结算，工程款是否超付，**建设公司未能提供充分有效的证据，一审法院无法支持其诉讼请求。至于**建设公司申请对**公司已完成的桥梁施工工程总量价款，质量以及因质量不合格造成的返工损失进行鉴定，因不能提供相关材料，不予鉴定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决：驳回**建设公司的诉讼请求。本案案件受理费10462元，由**建设公司负担。 本院二审期间，当事人均未提供证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。本案中，2021年10月28日签字确认《工程款结算单》，记载“截止2021年10月27日贵单位累计欠款305217元”。同年11月14日双方签字确认《一工区**施工结算单》，记载“截止2021年11月14日贵单位累计欠款556955元”，两份结算单上均盖有**建设公司国道344线**至同心段第二合同段项目部的印章和项目经理***的签字及**公司的印章和法定代表人**的签字，两份结算单上记载的结算项目内容不同。一审对欠付工程款认定并无不当。**建设公司认为两份计算结算单是包含关系，系重复计算的意见，结合在案证据，**建设公司的该意见缺乏证据印证，依据不足，本院不予支持。对于**建设公司认为应当支持其反诉请求，一审法院驳回了其鉴定申请，导致本案重要事实无法查明的意见，**公司出示了**建设公司与**公司之间就案涉建设工程进行了结算的“清单”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，一审处理符合该司法解释的规定，对**建设公司的该意见，本院不予支持。对于涉案工程质量问题是否由**公司施工造成，**建设公司提供的证据并不能证实待证请求，本院不予支持。综上，**建设公司的上诉请求不能成立，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12680元，由**公路建设总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十一月二十五日 书记员　　** 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。