张家口志远路桥建设有限公司与张家口路桥建设集团有限公司、张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省张家口市桥东区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀0702民初547号

原告:张家口志远路桥建设有限公司,住所地万全县孔家庄镇张家口产业集聚区。

法定代表人：张志军，董事长。

委托代理人：管宁，河北震河律师事务所律师。

被告：张家口路桥建设集团有限公司,住所地张家口市经济开发区市府东大街****楼。

法定代表人：陈志杰，总经理。

被告：张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司

二被告委托代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。

原告张家口志远路桥建设有限公司（以下简称志远公司）与张家口路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）、张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司（以下简称路桥第二公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张家口志远路桥建设有限公司的委托代理人管宁、被告张家口路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）及路桥第二公司的委托代理人郭振海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠原告的工程款21797610元。2、判令二被告支付拖欠工程款的利息，按6%年息初步计算约400万元。3、本案的诉讼费用全部由二被告承担。事实及理由：2007年2月8日，原告与被告就张家口市城市快速路东环线DJ标K300+600-k7+608段招标事宜达成投标协议书，协议主要约定：如原告中标则必须分包给被告部分工程，被告中标则必须分包给原告部分工程，双方均向对方上交总价款的2%的管理费和税金（详见协议书）。2007年4月20日，被告在投标的过程中中标，即时与原告签订了工程合同协议书，主要约定了由被告成立张家口路桥建设集团有限公司张家口市城市快速路东环线DJ标项目经理部，对原告所承包的工程项目进行监督管理。原、被告合作的DJ标工程于2008年初竣工，并由被告当年进行了工程验收通车。在施工期间及竣工后至该工程结算审计期间，原告按约定借支工程款约9990余万元，该工程竣工验收通车后，原告与被告就DJ标工程量进行了核对，原告工程量计算价为76911429.85元（未审计），工程变更计量审批为44786180元，原告所施工的工程量计价约12103万元左右，占总工程量约60%，被告均盖章认可。之后，该工程预决算由被告报送张家口市城市快速路管理处，该处于2014年8月委托审计部门对DJ标工程结算进行终审。河华工审字（2014）第221号工程结算审核结论为：送审金额193534495元，审减金额为2936178元，审定金额为191598317元。该工程审计后，被告一直未通知原告审计结论。2015年5月原告得知审计结论后，到张家口市城市快速管理处复印了审计报告，要求被告尽快核对审减金额项目，并办理剩余工程款的结算。然而，被告一拖再拖，不但不结算反而于2016年3月就原告借支的工程款已归还为由向张家口市中级人民法院提起诉讼，原告答辩后，并要求被告核对工程量相互算账扣除借支工程款多退少补。经初步核对（未计算变更部分），扣除借支工程款后被告尚欠原告工程款约近1000余万元。之后原告借庭外核对工程量为由撤诉。然而被告撤诉后，对原告要求核对工程量之主张或是置之不理，或是借口托辞。之后于2016年9月被告又将原告诉至桥东区人民法院，要求原告支付张家口市城市快速路DJ段的工程相应税金。原告当庭答辩认为：在被告未结算全部工程款的情况下，原告只是借支工程款，原告要求核对工程量，确定审计报告审减金额后应承担的数额，算清账后，原告依据合同约定工程款总价2%的管理费和税金给予支付。在法庭拟进行调解时，被告又申请撤诉，答应庭外核对账目。然而被告撤诉后，又以种种理由至今仍不核对工程量，也不支付剩余的工程款。综上所述，原告认为，被告明知核对工程量扣除原告借支款后，被告仍欠原告数额不菲的工程款，其不核对工程量的目的就是为其故意拖欠原告工程款找借口，被告作为大型国有企业，其在收到该工程款后理应将原告应得的部分支付给原告。然而被告将诚实信用的原则视为儿戏，至今拖欠原告工程款，这种不诚实守信不厚道的行为，有损国企的风采。无奈现起诉至法院，请支持原告诉求，同时，依法追究被告的违约责任，判决被告支付逾期付款的利息，维护原告的合法权益。

被告路桥公司、路桥第二公司辩称：张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司是被告路桥公司的内部机构，不是法人单位，不是分公司，从来未办理工商登记，未有独立资产，也未有相应的员工。现本机构已经不存在，由此公司发生的债务等一切由被告路桥公司承担。就原告起诉路桥公司的事实答辩如下：1、按照谁主张谁举证原则由原告举证，我们的态度是主要能够证明欠多少钱，我们就会支付原告多少工程款。2、原告目前仍有9990万元工程款以借款形式从被告处借支，被告多次催促，并起诉但是至今原告没有开具发票，我们为此提出反诉。3、不管最终确定欠款是多少，利息不能支付，因为双方一直没有结算清楚，而且原告也没有给被告开具发票。4、2%的管理费到目前原告也没有支付。5、目前发包方张家口市城市快速路管理处还欠工程款950多万元。6、国有企业也是公司，是民事诉讼的一般主体，法律没有赋予他特殊的义务。

本院经审理认定事实如下，2007年2月8日，原告志远公司（乙方）与被告路桥第二公司（甲方）签订了《投标协议书》，该协议主要约定：1、甲、乙双方各自负责自己借用资质单位的资格预审文件及投标文件的编制工作。2、投标费用由各自承担。3、若东环路基由志远公司所借用的单位中标，则必须分给第二公路工程公司部分工程，第二公路工程公司上交志远公司2%的管理费及税金。若东环路基由第二公路工程公司所借用的单位中标，如上所述，第二公路工程公司则必须分给志远公司部分工程，志远公司上交第二公路工程公司2%的管理费及税金。协议签订后，于2007年4月20日，被告在投标的过程中中标，双方又签订了《工程合同协议书》，其内容如下：依据张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司和张家口志远路桥建设有限公司的投标协议书，现签定工程合同如下：一、第二公路工程公司委托公司成立的城市快速路项目部，对志远公司所承包的工程项目进行监督管理，具体工程为城市快速路东环线DJ标K3+600—K7+608段的路基桥梁。二、志远路桥建设有限公司上交第二公路工程公司K3+600-K7+608段总工程造价2%的管理费和税金。三、K3+600-K7+608标段内工程的质量及因工程施工引发的任何事项及费用均由张家口志远路桥建设有限公司承担解决。四、工程验收根据公路工程质量评定及验收部门、质检部门及有关文件进行验收、不合格工程的返工及发生费用由志远公司承担，对与本年未完成的合同工程继续由志远路桥建设有限公司完成。合同签订后，双方按合同的约定履行自己的义务。2007年12月10日DJ标段工程竣工，工程竣工后进行了工程验收并通车。在施工期间及竣工后至该工程结算审计期间，原告按约定借支工程款约9990余万元，该工程竣工验收通车后，原告与被告就DJ标工程量进行了核对，并由被告路桥第二公司的武中与原告志远公司徐冬柏对（环城快速）工程量清单及填缺工程量按比例分配利用土方、利用石方进行计算后确认签名，最后由被告第二公司刘敏、李来源与原告马志年复核签名，并加盖公章。双方确认后的原告工程量计算价为76911429.85元。工程变更计量审批分别为：2009年5月份计量，经审核总价款为30164968元；2009年12月份计量，经审核总价为7952437元；2010年5月份计量，经审核总价为5894456元；2011年1月份计量，经审核总价为774319元；合计44786180元。原告所施工的工程量计价约121697609元，被告均盖章认可。该工程预决算由被告报送张家口市城市快速路管理处，该处于2014年8月12日委托审计部门对DJ标工程结算进行终审。河华工审字（2014）第221号工程结算审核结论为：送审金额193534495元，审定金额为191598317元，审减金额为2936178元，其中路桥公司审减金额为1678927元，志远公司审减金额为1257251元。2015年5月原告得知审计结论后，要求被告尽快核对审减金额项目，并办理剩余工程款的结算。然而，被告一拖再拖，之后被告于2016年3月向张家口市中级人民法院提起诉讼，要求原告归还借支的工程款，而后又撤诉。2016年9月被告又将原告诉至桥东区人民法院，要求原告支付张家口市城市快速路DJ段的工程相应税金，因双方未结算清，结清后按合同约定总工程造价2%，交纳管理费和税金，之后被告又申请撤诉，撤诉后，双方至今未结算剩余的工程款。但被告认为，经其核算应给付原告工程款106333068元，实际给付了105638614元，尚欠原告工程款694454.2元，原告应支付被告管理费2%，计2126651元，两项相抵，原告欠被告1432197元，而且原告还有100438612元的发票未给被告开具。上述事实原告提交了下列证据：1、2007年4月20日工程合同协议书一份；2、投标协议书一份；以上证据证明原、被告之间具有合同关系。合同说明原告中标为标段的工程4公里，并约定无论谁中标均向对方缴纳各自工程造价的2%管理费和税金；3、环城快速工程量清单一份，证明公路完工后，原告与被告成立的项目经理部就图纸的工程量进行核定，核定的清单就是报送城市快速路审计的内容；4、中间审计量审批表四份，证明原告图纸之外的施工变更计量及工程价款是经过审批，工程款是44786181元；5、工程结算审核报告一份（复印件），证明2004年8月份工程进行审计，根据我提供的工程量和被告的工程量提交到城市快速路管理处由他向审计部门进行审计，报审的总额194534495元。实际审定金额为191598317元，审减下来的金额2936178元。我们报送的工程量的审减金额为1257251元。属于被告的审减金额1678927元。一直要求被告核对这数额，但是至今没有明确的数额；6、工程量清单一份，证明双方对工程量及价款已经确认；7、工程月计量申报审批表一份，证明变更的部位（工程计量）；8、中间计量变更审批表4份，证明在施工过程中，原告施工的标段范围内进行的变更，并且已经得到了张家口市城市快速路管理处的审批；9、张家口华正工程审计部门审计报告一份，证明在报告中，双方对各个施工部位进行审减，我所审减的是1257251元；10、合同一份，11、补偿协议书三份，证明此笔款爆破款属于赔偿款，与本案工程款无关；12、保险单一份，证明其已交了保险费，不应再交保险费。经被告路桥公司质证认为：对《合同协议书》、《投标协议书》真实性、合法性、关联性没有异议，但证明目的有异议，因为工程合同协议中明确约定原告要上交被告路段工程造价的2%管理费和税金，2%管理费不包括税金。因为按照工程一般纳税不低于5.39%，被告不可能跟原告约定管理费加含税金2%。合同中的“和”是2%管理费不包含税金。对环城快速工程量清单原件与复印件第4页不一致，第4页复印件下方多出一些内容，而原件上没有。这个工程量清单并不是原告完成工程量的清单，因为工程列表中写的志远显然是原告公司，后面一栏写的是全额，不是金额，我觉得志远的数据后面的全额是指总体工程全额，后面总计76911429.85元并不是志远完成工程量的金额。对中间审计量审批表四份，不认可原告施工工程量的工程变更。因为表是显示中间计量审批表，写的承包单位为路桥集团公司，所以没有体现出是原告的变更的工程。而且证据为复印件，无法与原件核对，真实性不予认可。对工程结算的审核报告的真实性不认可，因为我们公司没有收到审计报告。另外，这个报告本身看不出原告送审自己的价格为121697610元。也计算不出原告审减1257251元。这个报告从哪里来的，我们不知道。对工程量清单真实性不认可，因字表中有武中，此人不是路桥公司员工，虽然第四页有李来源签字，但是没有骑缝章，不能确认前三页也经过李来源确认，另外项目经理的章，我们需要进行核实，骑缝章是对最后一个章的确认，但原告提交的清单每一页都有被告公司盖章；对工程计量申报审批表的真实性、关联性有异议，封面上的盖是复印件，从内容上看不能确认是工程量变更；对工程月计量申报审批表（四份）的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，这四份审批表不是工程变更的量，是每月实际完成的工程量的统计，与工程变更没有任何关系，这个工程月计量审批表总共有十四期，按照时间来制作，最后到十四期的时候把总工程价格体现出来，所以这四份中间计量审批表证明工程量的变更是错误的；对张家口华正工程审计部门审计报告真实性、合法性、关联性无异议，但审计报告送审总价194534495元，和业主第十四期支付证书194587488元相差5万多元，对审减的1257251没有异议，所以原告主张的工程量清单价格及四份变更的总价算法是错识破的；对合同及补偿协议的真实性无异议，对证明目的持有异议，认为原告所说已经实际赔付但又说没有收到520万元是矛盾的，既然直接给付原告，如果业主没有就此款做出专门安排，原告就有承担的义务；对保险单持有异议，认为，原告作为建设单位应该缴纳，不存在返还的问题，所以此证据与本案无关。被告提交了下列证据：1、2007年4月20日工程合同协议书一份；2、投标协议书一份；以上证据明确约定反诉被告需要向反诉原告缴纳2%管理费和缴纳税金，是合同约定的义务。3、借条24份；2007年5月9日到2013年2月18日反诉被告累计从反诉原告借9990万元。4、2017年度DJ标商砼扣款及记账凭证各一份，证明此款应由原告出，但由被告支付；5、记账凭证4页，证明520万元的爆破填料已经给付原告，原告已收到；6、记账凭证3页，证明2013年2月6日给付原告工程款5万元，以上证据证明被告共支付原告105638614元；7、十四期完整的工程计量审计表，证明总工程价款为194587487元，其中路桥公司的工程价款842078816元、志远公司110379606元，但是其中包括第100章441023元没有分开，都计入了志远公司，应将此分开；8、第三期工程月计量申报审批表，证明在原告路段上，有两座桥是由被告完成的，一座是K6+800,一座是K7+031;9、2017年7月5日张家口城市快速管理处财务科证明一份，证明业主还有9579915.9元的工程款业主没有支付，而且原告路段中，K4+767电大院的挡墙是被告完成的；10、统计表一份，证明K6+800及K7+031两座小桥和档墙工程造价5299703元；11、施工合同四份，12、支付工程价款凭证，以上证据证明K6+800及K7+031两座小桥和档墙（工程造价5299703元），虽然在原告施工路段，但是由被告施工完成的。经原告质证对于工程协议、投标协议书没有异议，但是上面约定的2%管理费及税金，当时税收3.7%，后来工程协议书约定了具体的标段。对于借条24份支付工程款9990万元没有异议，我方只能按照合同约定承担相应的税金，我公司没有开发票义务；对2017年度DJ标商砼扣款及记账凭证持有异议，认为，是被告单方行为，应当有原告认可的签字，仅凭被告单方书写的凭证，应当有原告使用商砼的证明；对记账凭证4页有异议，被告给原告汇过款，此款与本案无关；对记账凭证3页与本案无关，此款是其他工地被告欠原告的工程款，而是欠个人的，不是单位的；对十四期完整的工程计量审计表及第三期工程月计量申报审批表持有异议，认为，这个工程中标是路桥公司中标，具体支付工程款由业主支付给路桥集团，路桥集团未支付过工程款，具体支付多少期工程款应由业主来证实，分多少期付款，原告不知晓，但从被告提供的十四期的计量表中，其中包括第七期30164968元，不是批复给路桥公司的，第七、十一、十二、十三期，这四期批复的金额全在原告施工标段上，每期批复的金额和原告所提交的证据分文不差。其次，对于被告所述修桥的事实应当查证是否属实，金额是多少需要核对。第三，被告所述电大挡墙是被告完成的，完成量是多少，被告应当计量，我们所述第七期往后都是属于合同之外的变更计量，被告所述第三期的所有内容都是图纸上的，我们主张的工程价款和提交的证据金额是吻合的。对2017年7月5日张家口城市快速管理处财务科证明没有异议。对证据10、11、12原告认为，两座小桥及档墙的工程量不含在双方确认的工程量当中，被告所主张要从我方工程量中扣除工程款，没有证据证实。通过以上原、被告的诉辩及举证质证，本院对原、被告无异议的证据予以认定。

又查，张家口路桥建设集团有限公司第二公路工程公司是被告路桥公司的内部机构，不是法人单位，不是分公司，从未办理工商登记，也未有独立资产及相应的员工，现该机构已经不存在，该公司发生的债务等一切由被告路桥公司承担。该工程在施工中，原告陆续向被告予借工程款99900000元，2013年2月6日已支付原告工程款50000元，被告为原告垫付保险费441023元，在施工中由于爆破造成附近居民损害，被告给付原告520万元的赔偿款，此赔偿款已赔偿附近居民。

本院认为，原告志远公司与被告路桥公司签订的《工程合同协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方应按协议的约定履行自已的义务。原告施工完毕后，双方进行了验收，对工程价款及完成工程量进行了确认。2014年8月12日张家口市城市快速路管理处委托审计部门对DJ标工程结算进行终审。河华工审字（2014）第221号工程结算审核结论为：送审金额193534495元，审定金额为191598317元。原、被告双方确认原告完成的工程量及工程价款是76911429.85元，结合原被告提交的证据，原告增加的工程量及工程价款为44786180元，合计121697609.85元，扣除志远公司审减金额为1257251元、预支工程借款99900000元及2%的管理费和税金2408807.18元后，被告再给付原告工程款18131551.67元；对被告主张其于2013年2月6日已支付原告工程款50000元，虽原告持有异议，但因原告未举证，故应从被告欠付的工程中扣除；对被告主张在原告所施工的路段中有其建的两座桥(一座是K6+800,一座是K7+031)和K4+767电大院的挡墙是由其施工完成的，工程造价5299703元，并提交了统计表一份、施工合同四份及向四个工程队支付工程价款凭证予以证明，因被告所提交的证据不能证明原、被告双方确认的（环城快速）工程量清单中有其所完成的两座桥(一座是K6+800,一座是K7+031)和K4+767电大院的挡墙的工程量，本院不予认定。对被告主张的保险费441023元，都计入原告账内，因被告未提交证据，本院不予认定。对被告主张的商砼款488614元，虽然被告提交了2017年度DJ标商砼扣款及记账凭证，因原告持有异议，且又没有原告签字认可，本院不予采信。对被告主张的爆破赔偿款520万元，因在审计中未体现此笔款项，故本院不予采信。对被告主张的开具99900000元的发票，因与本案不属于同一法律关系，被告可另案处理。对原告要求被告从审计报告书作出之日即2014年8月12日起按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付逾期付款的利息至起诉之日止，计4000000元，因双方原被告对付款时间没有约定，该工程已交付并投入使用，根据法律规定，应以实际交付之日计息，但原告主张从2014年8月12日起计息，符合法律规定，本院予以支持，但应按实际欠付的工程款计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、被告张家口路桥建设集团有限公司在本判决生效后五日内一次性给付原告张家口志远路桥建设有限公司工程款18081551.67元、利息3254679元，合计21336230元。

二、驳回原告张家口志远路桥建设有限公司其他诉讼请求。

案件受理费170788元，由原告张家口志远路桥建设有限公司承担29536元，被告张家口路桥建设集团有限公司承担141252元。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判长　　李守和

审判员　　李桂滨

审判员　　张　霞

二〇一七年九月二十七日

书记员　　胡　阳

附法律法规：

《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。