某某与山东济青高速绿化工程有限公司承揽合同纠纷一案一审民事判决书

山东省滨州市沾化区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁1603民初512号

原告：***，男，汉族，住滨州市沾化区。

委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓艳，沾化为民法律服务所法律工作者。

被告：山东省济青高速绿化工程有限公司，住所地：济南市济青高速公路济南服务区东侧。

法定代表人：刘小庆，公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，山东远识律师事务所律师。

原告***与被告山东省济青高速绿化工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人孟祥磊、被告委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告土方款180000元及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求的付款数额为399701.98元。事实和理由：2011年12月份，被告承包了滨州市沾化区城北工业园滨海大道道路绿化工程，其中该道路绿化工程中的土方工程由原告承揽。2012年4月份已完工，完工后被告应当立即付款，但是被告支付了部分款项后，剩余土方款至今未付，并且被告应当支付逾期利息。经多次催要拒不支付，故诉至法院，望依法裁判，以维护原告的合法权益。

被告山东省济青高速绿化工程有限公司辩称，1、2011年11月20日我公司承包原沾化县人民政府发包的滨海大道绿化工程二标段后，原告经发包方同意承揽了该工程中的土方工程，但原告的工程量计算在我公司承包的工程量内，其工程款项也由我公司支付。在工程进行中原告受我公司管理，双方口头约定原告应当向我公司开具工程款发票及缴纳管理费，在2012年11月20日至2014年1月28日期间，我公司已经向原告支付工程款3047000元，因原告告知我公司无法开具相关发票和缴纳相关管理费用，双方商议剩余款项冲抵原告因不能开具已付工程款发票给我公司造成的相关损失及管理费用。因此，原告的诉求没有事实依据，如果原告坚持主张剩余工程款的债权，我公司保留向原告主张因未开具发票给我公司造成的相关税费损失的诉讼权利。2、关于原告的起诉，我公司认为已经超过法定诉讼时效。根据原告陈述该工程已于2012年4月份完工，且我公司最后一次向原告付款在2014年1月28日，至原告起诉之日已有4年之久，在此期间原告方未发生任何诉讼时效中断、中止的情形，依据民法通则第一百一十八条及相关诉讼法的规定，原告起诉已经超过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。3、针对原告增加的诉讼请求部分，被告提出答辩意见称，原告增加的诉讼请求没有事实和法律依据，我公司承建的涉案工程中土方工程经审计工程量为129575.3立方米，其中有8364立方米是由我公司另外购买，该土方是在涉案工程基本完工后，由发包方另行添加的工程量，与原告没有任何关系。我公司承包涉案工程中的土方工程部分中标价格为26.6元（含税），我公司与原告之间的土方买卖关系设立时已明确告知原告，原告给我公司供土我公司支付款项后，应当提供发票，如不能提供发票，我方在土方单价的基础上，扣除开税费用，每立方米扣除1元，因此原告给我公司供土的单价为25.6元，而原告的实际工程量应为121211.3立方米，总计工程款为310万。我公司已经支付304.7万元，所以原告的诉讼请求与事实不符。

原告向法庭提交了由滨州市沾化区城北工业园管理委员会出具的书面证明一份，用以证实：2011年12月份，被告承揽了城北工业园滨海大道绿化工程，原告通过投标承包了该绿化工程中二标段的土方工程，当时中标的价格为不含税价格。

被告提出质证意见称，对该证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。一是该证据不能证明原被告之间存在承揽合同关系，原告应当向法庭陈述中标承揽该土方工程的相关过程并提交中标过程中所有的标书和签订的承揽合同。二是对于土方工程价格含税问题，根据发票管理办法的规定，开具发票是原告的法定义务，任何人和机构不得规避该法定义务。三是该单一证据不足证实双方之间所欠款项的数额、支付款项的数额以及工程总价款。

被告向法庭提交了以下证据：

1、收款收据复印件7份，用以证实自2012年1月20日起至2014年1月28日期间，被告分7次向原告支付款项3047000元，原告没有开具任何发票。

原告对该证据中被告付款的数额无异议，但认为如果开具发票被告应当支付税金。

2、工程签证5份，用以证实在原告供土完工后，建设单位又增加了新土方工程共计8364立方米，该土方系被告向沾化区富源街道宋家村曹景路另行购买，该工程量也计算在审计报告的总工程量中，与原告没有任何关系。被告陈述原、被告之间的土方买卖关系在2012年的4月份已经结束，而该签证系2012年5月份所产生的新的工程量，不是原告提供。

原告提出质证意见称，对被告提供了原件的1份工程签证本身真实性无异议，对其他4份复印件签证的真实性有异议。退一步讲，即使该签证是真实的，签证中所注明的日期虽然是2012年5月18日，但是签证中的土方工程肯定不是5月18日，出具签证的时间和施工的时间是不一致的，被告无法证明是当日施工。该签证也无法证明签证中的土方工程是由曹景路所施工。

3、曹景路收款收据复印件3份，证实被告在该工程过程中向曹景路购买过土方，也就是8364立方米。

原告认为该证据不具有真实性。

本院根据原告申请，调取了被告与滨州市沾化区人民政府签订的建设工程施工合同一份、滨州市沾化区审计局审计报告一份。

原告陈述，申请法院调取上述两份证据，是为证明被告承包城北工业园滨海大道绿化工程，然后又将该工程中的土建工程转包给原告，被告支付了部分工程款后尚欠部分工程款，审计报告可以证明土方工程的总工程款为3446701.98元。

被告对上述两份证据提出如下质证意见：对两份证据的真实性无异议，但认为建设工程施工合同是沾化县人民政府与被告签订，与原告没有任何法律关系，也不能证明原告主张的被告支付部分工程款后剩余工程款未付的情况；审计报告只是针对绿化总工程造价情况的审计，主要负责审计发现的问题和出具处理意见，不能作为整个工程量的计算依据。审计报告中所附的工程主材汇总表中滨海大道绿化工程二标段绿化种植土数量、工程量为129575.3立方米，市场价26.6元，该价格明确表明含税，工程总价款3446701.98元，该汇总表是基于我公司与沾化县人民政府签订的建筑工程施工合同中的绿化种植土工程部分的汇总表，不能作为原告向我公司主张工程量及单价和工程总价款的依据，事实上并非所有的土建工程全部由原告承揽，同时原告承揽我公司土方工程的单价不是26.6元。我公司承包的相关工程在2012年已经完工并已经交付，在工程进行过程中及完工后我公司根据与原告确定的工程量向其支付3047000元的工程款。

本院对上述证据分析如下：对原告提供的证据，被告对其真实性无异议，但对原告所要证明的问题提出异议，对该证据，本院将结合其他证据来确认其证明效力。对被告提供的1号证据，原告无异议，依法作为有效证据使用。对被告提供的2号证据，原告不予认可，且其中4张签证为复印件，被告亦未提供原件进行核对，故对该组证据的证明效力不予采信。对被告提供的3号证据，原告不予认可，且该证据均系复印件，其证明效力不予采信。本院根据原告申请调取的两份证据，原、被告对其真实性均无异议，该两份证据来源合法，所载内容与本案具有关联性，本院将结合其他证据和当事人陈述来综合采纳其证明内容。

根据当事人陈述和对上述证据的分析，本院认定事实如下：2011年11月20日，被告与滨州市沾化区人民政府签订了建设工程施工合同，由被告承包滨州市沾化区城北工业园滨海大道道路绿化工程(二标段)的工程，工程地点为滨海大道清风一路至清风九路。工程施工过程中，原告向被告提供了部分绿化种植土。后被告向原告支付了部分款项，截至原告起诉之日，尚欠部分土方款未予支付。

本院认为，一、关于本案案由。原告在起诉时主张其承揽了滨州市沾化区城北工业园滨海大道道路绿化工程中的土方工程，但没有提供就土方工程与被告签订承揽合同的证据。被告提出被告并没有与原告签订承揽合同，只是原告经发包方同意承揽了该工程中的土方工程，原告的工程量计算在被告承包的工程量内，其工程款项也由被告支付。同时，被告在庭审中陈述，被告不仅购买了原告的土方，也购买了他人的土方。庭审中，原、被告均认为双方之间系土方买卖合同关系。因此，本案案由应为买卖合同纠纷。

二、关于被告拖欠原告土方款数额问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告尚欠其土方款399701.98元，依据是本院调取的滨州市沾化区审计局制作的审计报告，由被告承包的绿化工程中绿化种植土的价款总额减去被告向原告支付的土方款额而得出所欠款数额。而该审计报告中并没有涉及原告提供土方的有关记载，也无法证明工程土方全部由原告方提供。依常理，原告作为土方的出卖方，应当持有并提供向被告方出卖土方的数量、价格、总价款及欠款等证据，其未向法庭提供相关证据，应当承担举证不能的后果。

虽然原告未能提供证据证明被告欠其土方款的具体数额，但被告对于其尚欠原告部分土方款没有异议，只是对欠款数额提出异议。根据被告陈述，原告向被告提供的土方量为121211.3立方米，按照滨州市沾化区审计局出具的审计报告，结合原、被告双方的陈述，可以确认每立方米土方的价格为26.6元，则被告应向原告支付的总土方款为3224220.58元，扣除被告已经向原告支付的3047000元，被告尚欠原告土方款177220.58元。被告提出土方价格应按原被告双方商定的25.6元计算，原告不予认可，被告也未提供相应的证据，不予采信。被告主张剩余欠款冲抵原告因不能开具已付工程款发票给被告造成的相关损失及管理费用，原告不予认可，被告未提供相应证据，不予采信。根据以上分析，可以确认，被告尚欠原告土方款177220.58元。

三、关于被告主张原告的起诉超过诉讼时效问题。土方工程施工期间及工程完工后，原被告未对土方总量和总价款进行结算，诉讼中双方均未提供证据证明对土方款的支付期限进行具体的约定，且双方的交易方式也不是及时清结，因此属于未确定履行期限的情形。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，2017年12月19日，滨州市沾化区审计局对被告承包的绿化工程进行审计并出具审计报告。在此之前，由于原被告之间买卖土方量和总价款无法确定，导致被告拖欠原告土方款的数额无法确定，因而付款期限也不能确定。由于无法确定原告要求被告偿还欠款的时间和宽限期，因此被告认为诉讼时效期间应从2014年1月28日起计算的理由并不充分，没有依据。因此被告主张原告的起诉超过诉讼时效，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决如下：

一、被告山东省济青高速绿化工程有限公司于本判决生效后十日内付给原告***土方款177220.58元及利息（以177220.58元为基数，自2018年3月9日至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7296元，由原告负担4020元，被告负担3276元；保全费2020元，由被告负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

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审　判　长　　付风安

人民陪审员　　赵长村

人民陪审员　　刘梅然

二〇一九年一月七日

书　记　员　　郭晓雪