河北宝申市政工程有限公司、河北凌飞园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终10103号

上诉人（原审被告）：河北宝申市政工程有限公司，住所地石家庄正定新区东上泽社区南正无路以北，统一社会信用代码：911301925824181589。

法定代表人：刘志军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘庆凤。

委托诉讼代理人：徐迎彬，河北决策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北凌飞园林绿化有限公司，住所地河北省高邑县凤凰台南侧，统一社会信用代码：91130127777707654H。

法定代表人：刘爱芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌旭，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨晓磊，河北捷诺律师事务所律师。

上诉人河北宝申市政工程有限公司（以下简称宝申公司）因与被上诉人河北凌飞园林绿化有限公司（以下简称凌飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北宝申市政工程有限公司的委托诉讼代理人刘庆凤、徐迎彬、被上诉人河北凌飞园林绿化有限公司的诉讼代理人凌旭、杨晓磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝申公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、双方签订的施工合同无效，施工人请求按照合同约定支付工程价款，应予支持。但原审背离了合同约定工程计算方式、付款条件等既有约定，径行判决支付1188204.77元工程款，明显不当。2、对河北冀实工程造价咨询有限公司（以下简称冀实公司）出具的鉴定结论有争议部分，挖掘机进出场费造价90858.59元及挖掘机带液压锤破碎工程造价95380.36元计入应付工程价款，不当。被上诉人提交的大型机械租赁合同明显与事实不符。3、在宝森公司对被上诉人施工的三路段工程量进行统计时，上诉人并非宝森公司的法人独资企业，宝森公司与上诉人属于独立法人，宝森公司的行为不能等同于上诉人。4、原审向正定新区建设局工作人员进行核实“工程量统计”的调查笔录以及文书并未向上诉人出示，且该调查事前事后均未通知上诉人，原审援引该调查作为认定事实的依据，未经上诉人质证，明显不当；5、冀实公司所作鉴定存在不当。6、冀实公司的鉴定结论只是替代财政评审中心的评审结论，应在此基础上按照合同约定计算应付工程款，不能直接等同于应付工程款。在庭审中，上诉人补充，应按合同约定，由被上诉人支付税金。

凌飞公司答辩称，1、上诉人及财政局没有配合财政评审，致使工程完工6年后仍未拿到剩余工程款。合同约定的下浮10%的前提是财政评审结论，本案是通过第三方鉴定得出的结论，下浮10%及扣除税金已不具备前提条件，原审判决正确。2、原审依职权向工程量统计中涉及的工作人员进行核实，程序合法。上诉人在诉讼中对工程量的统计也是依据该统计表与鉴定报告进行的比对，原审认定该工程量统计表正确。3、对于大型机械进出场费，因地面情况复杂，需要使用大型挖掘机，我方已提供使用挖掘机的图片，应以鉴定结论为准；关于挖掘机带液压锤破碎的工程量，同意减少造价28300元；关于安全防护、文明施工费、规费的问题，确实不能提供有关部门的核定表，但施工时，产生安全防护、文明施工费、规费是客观事实，按照公平原则，应计入总造价。关于千头椿起挖和栽植计算土球问题，鉴定机构按照鉴定惯例计算的数值，应予采信；关于草皮铺植问题，实际施工中铺植的是草皮，鉴定机构按照草皮铺植出具的造价，应予采信。

凌飞公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款5363729.39元；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月20日原告委托公司的凌全民与被告签订《施工合同》，约定：原告承包被告位于北京园博园段）、上海南大街、重庆南大街、迎旭西大道、隆兴大道、周汉河景观、滨河公园园林绿化工程，原告负责园林工程的材料采购、栽种、养护、验收等，包工，包辅料，包主材。工程预付款为评审中心审定预算价格的60%，工程竣工后支付到90%，质保期一年到期后支付剩余的10%。工程未验收合格或未结清尾款而未移交，被告提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，因此造成的损失由被告负责，并视为被告自动放弃保修及维修权利且原告仍有追收尾款的权利。合同签订后被告向原告支付预付工程款300万元，后原告对北京大街、天津大街、迎旭西大道进行施工，施工到2013年5月份因被告公司的其他原因，工程停止。2013年10月12日分别对原告施工的三路段工程量进行了统计，由原告及被告实际投资公司宝森建设有限公司、监理公司、评审负责人员、建设局负责人员签字盖章确认。后被告将合同中的剩余工程交由其他单位施工，且已竣工验收。另查明，经原告申请，本院于2017年11月27日到正定新区建设局对原告提供的工程量统计的真实性找当时天津大街绿化苗木清单、天津大街工程量统计、北京大街工程量统计、迎旭西大道工程量清单的建设局一栏签字的工作人员进行核实，该两名工作人员均称，工程量统计是各方共同核实后签字确认的，认可工程量统计的真实性，并认为工程量统计由被告控制。被告是宝森建设有限公司法人独资企业。以上事实有施工合同书、天津大街工程量统计、北京大街工程量统计、迎旭西大道工程量清单、工程竣工验收报告、工商注册登记信息表、投标总价等证据为证。另，本案审理过程中，经原告申请，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对本案涉及的正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程鉴定造价为4474108.72元。其中无争议部分工程造价4001965.82元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程（大乔木三角杆支撑争议项）工程造价11189.35元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程-挖掘机进出厂费（争议项）工程造价90858.59元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程-（挖掘机带液压锤破碎争议项）工程造价95380.36元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程（一年养护费争议项）工程造价274714.6元。原告对该鉴定结论的无争议项没有异议。对有争议项认为在鉴定机构要求提供反馈意见的时候已经向鉴定机构提供了大乔木三角杆支撑以及大型挖掘机、破碎机入场的照片，虽然没有监理方面的签字和文件，但上述照片可以证实争议项是实际存在的，因此法院判决时应当就争议事项作出有利于原告方的判决结果；关于养护期该工程自2013年5月施工完成后到鉴定时绿化工程现状可以证实原告方已经履行了养护责任，而且养护期已经满一年，所以该养护费也应该一并支付给原告。被告对该鉴定结论的无争议项的工程量提出鉴定所采用的资料不能作为鉴定依据，鉴定结论没有考虑被告在鉴定过程中的反馈意见，不应采纳。对争议项认为：因为工程完工以后才进入养护期，这个工程没有做完所以不存在养护费；如果需要三角杆支撑的话应该在图纸当中有明确的要求，没有要求的属于施工方为了成活率作的辅助措施，发包方不承担辅助措施的费用；本案工程不需要挖掘机等大型的机器设备，小型勾机完全可以，故对于产生的该费用不予认可。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，凌全民以其个人名义与宝申公司签订《施工合同》，因凌全民并不具备施工企业资质，该合同应认定为无效合同。但在工程经竣工验收合格的情况下，凌飞公司作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于本案工程量问题，原告提交的工程量统计表，虽然没有宝申公司人员签字，但已有宝森公司、监理公司、评审负责人员、建设局负责人员的签字，结合宝森公司是宝申公司的投资公司以及作为建设方、施工方、监理方、评审方以及行政主管部门等各部门人员均签字确认的实际情况，上述工程量统计表应认定合法有效。双方签订的合同虽然明确约定工程总造价“按照石家庄市财政评审中心审定结算价下浮10%计算；……”但在石家庄市财政评审中心迟迟不能出具审计结论的情况下（目前距离原告离开施工现场已经长达六年的时间），经原告申请，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对本案涉及的正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程造价进行了鉴定，鉴定结论为正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程鉴定造价为4474108.72元。被告对该鉴定结论虽持有异议，但该鉴定结论系具有鉴定资质的机构出具，且鉴定程序不违法，故对该鉴定结论本院予以认定，对该鉴定结论中无争议的部分被告应按照鉴定价格支付工程款。对有争议部分挖掘机进出厂费工程造价的90858.59元及挖掘机带液压锤破碎工程造价的95380.36元，根据原告提供证据可以证实原告实际使用了该机器设备，故对该该两项争议费用本院予以认定；对该鉴定结论中有争议部分的大乔木三角杆支撑项工程造价的11189.35元、绿化工程一年养护费关工程造价的274714.6元，因原告未能提供相关图纸和监理方面的签字文件等且现场也无法查证，且从双方签订合同到原告离场时间推算，原告对所做的绿化工程养护期的合理期间达不到一年，故对原告主张上述争议项费用本院不予支持。鉴于本案最后的工程量非经评审出具的结果，故对于被告要求按照约定的评审价下浮10%的抗辩不予采信。对于被告主张的诉讼时效的问题，根据被告提供的《工程竣工验收报告》显示的竣工验收时间为2016年12月份，且双方原本约定以评审结果为准，但评审迟迟未能进行，故对被告主张原告的诉求已经超过诉讼时效不予采信。根据鉴定结论，本案正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园林绿化工程鉴定造价为4474108.72元，扣减争议的大乔木三角杆支撑项11189.35元、一年养护费争议项274714.6元及被告方已支付原告的300万元，被告还应支付原告1188204.77元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限自本判决生效后十日内，被告河北宝申市政工程有限公司支付原告河北凌飞园林绿化有限公司工程款1188204.77元。二、驳回原告河北凌飞园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49346元，由原告负担33942元、被告负担15494元。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据，各方对河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告再次质证，经宝申公司申请，本院通知鉴定人员出庭说明情况。

经审理查明，河北冀实工程造价咨询有限公司所作冀实基鉴字（2019）第0103号工程造价鉴定报告中的“关于北京大街、迎旭西大道挖掘机带液压锤破碎”工程量计取错误，宝申公司、凌飞公司均认可多计取造价28300元。关于安全防护、文明施工和规费，凌飞公司在施工过程中实际发生，但其不能提供有关部门的核定表。其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，本案焦点问题是，宝申公司应向凌飞公司支付剩余工程款如何认定的问题。

关于工程总造价，一、河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论中无争议部分工程造价为4001965.82元。二、有争议部分，1、关于大乔木三角杆支撑造价、绿化工程一年养护费造价，作为争议项，因凌飞公司未能提供相关证据，原审未予认定，宝申公司也未针对该两项内容上诉，因此，该两项造价不应计入总造价；2、关于挖掘机进出厂费，凌飞公司提供了其实际使用大型挖掘机的照片，虽然宝申公司主张该工程没必要使用大型履带式挖掘机，但其不能提供相反证据，因此鉴定机构出具的挖掘机进出厂费工程造价90858.59元，应计入工程总造价；3、关于挖掘机带液压锤破碎工程造价，经双方与鉴定机构核实，因鉴定机构工程量计算错误，应从该造价95380.36元中扣减28300元，即67080.36元应计入总工程造价。三、关于宝申公司上诉中提出的鉴定结论异议部分，1、关于安全防护、文明施工费、规费如何计取的问题，虽然凌飞公司不能提供有关部门的核定表，原则上不能计取该部分费用，但因其施工时，产生安全防护、文明施工费、规费是客观事实，按照公平原则，总造价计入该部分造价138400元*70%=96880元为宜，因此，鉴定结论中无争议部分应相应扣减138400*30%=41520元；2、关于千头椿起挖和栽植计算土球问题，由于关于该土球直径的计算方式并无明文规定，鉴定机构按照鉴定惯例计算的数值，原审予以采信并无不当；3、关于草皮铺植问题，凌飞公司实际施工中铺植的是草皮，宝申公司主张没必要铺植草皮，但未提供施工中的具体要求，鉴定机构按照实际草皮铺植出具的造价，原审予以采信并无不当。综上，涉案工程总造价应为4001965.82+90858.59+67080.36-41520=4118384.77元。

关于宝申公司应付工程款问题，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因凌全民不具备施工企业资质，其以个人名义签订的涉案合同，应认定为无效合同，但在涉案工程已交付宝申公司且已通过竣工验收的情况下，凌飞公司主张参照合同约定支付工程款，应予支持。涉案合同约定工程总造价“按照石家庄市财政评审中心审定结算价下浮10%计算；本工程税金由甲方直接从工程款中扣除，税率按照5%计算”，由于至凌飞公司起诉时，石家庄市财政评审中心仍不能出具审计结论，凌飞公司申请司法鉴定工程造价，因司法鉴定结论从技术层面可以替代财政评审结论，故应予准许。但在认定宝申公司应付工程款时，仍应参照合同约定的条件，即按照鉴定结论认定的工程总造价下浮10%，并直接扣减5%的税金。如上所述，涉案工程总造价为4118384.77元，按照合同约定造价下浮10%，且扣除5%税金的规定，宝申公司应付款为4118384.77*（1-10%-5%）-300万元=500627.05元。原审未按照合同约定认定应付款，理据不足，二审应予纠正。

关于工程量统计表问题，该统计表上虽然没有宝申公司的公章或工作人员签字，但已有宝森公司、监理公司、评审负责人员、建设局负责人员的签字，结合宝森公司是宝申公司的投资公司以及作为建设方、施工方、监理方、评审方及行政主管部门等各部门人员签字确认的实际情况，工程量统计表应认定为真实有效，且宝申公司也是以该表为依据对鉴定结论提出异议，应视为其对该表内容的认可。

综上，宝申公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初2887号民事判决；

二、河北宝申市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付河北凌飞园林绿化有限公司工程款500627.05元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49346元，由河北宝申市政工程有限公司负担4935元，河北凌飞园林绿化有限公司负担44411元；二审案件受理费49346元，由河北宝申市政工程有限公司负担4935元，河北凌飞园林绿化有限公司负担44411元。

本判决为终审判决。

审判长　　郝东霞

审判员　　岳桂恒

审判员　　李　莉

二〇一九年十一月十日

书记员　　崔　达