**、河北凌飞园林绿化有限公司林木折断损害责任纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终6903号

上诉人（原审原告）：**，女，1978年8月30日出生，汉族，职业，住河北省石家庄市桥西区。

委托诉讼代理人：梁旭光，河北冀人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北凌飞园林绿化有限公司，住所地高邑县凤凰台南侧。

法定代表人：刘爱芹，公司经理。

委托诉讼代理人：曹艳红，河北照海律师事务所律师。

原审被告：石家庄市新华区绿化委员会办公室，住所地石家庄市新华区新华路275号。

法定代表人：郭庆华，办公室主任。

委托诉讼代理人：梁蕾，河北侯凤梅律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人河北凌飞园林绿化有限公司、原审被告石家庄市新华区绿化委员会办公室林木折断损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法纠正一审判决中关于原被告承担诉讼费用数额的判决；2.判令本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原被告因林木折断侵权责任纠纷诉至石家庄市新华区人民法院，经法庭审理，于2017年12月15日作出（2017）冀0105民初4870号民事判决。上诉人认为原审法院对本案侵权责任部分判决处理恰当，但一审诉讼费应当由双方按照判决确定的责任比例分别承担。原审判决中明确由被上诉人承担60%的责任，上诉人承担40%的责任，但却判令上诉人承担60%的诉讼费975元，明显与判决确定的责任划分比例不符，应予纠正。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起诉讼。请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。

河北凌飞园林绿化有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不应承担任何赔偿责任，租车费、鉴定费等费用均由对方承担；2、本案一审、二审诉讼费用均由对方承担。事实与理由：一审法院依据不客观、不真实、违法的鉴定报告作为上诉人赔偿依据，严重侵害了上诉人的合法权益，二审法院应当依法撤销原一审判决，依法改判。一、当日天气极端恶劣，风力强大是树木被刮倒的唯一原因，属于不可抗力，被告已尽到高度注意义务，无任何过错，依法不应承担赔偿责任，本案的损失应由违法占道停车的原告承担。1、在极其恶劣的天气条件下，被上诉人时间在标有锯齿线的非机动车道违法停车，除应受到行政处罚上还应对自己的违法行为承担本案中由于不可抗力造成的物质损失。2、上诉人提供案发时石家庄市气象台发布的大风黄色预警显示当时天气极其恶劣，可能造成的自然灾害，不可预见。3、从被上诉人提供的照片中可以看出，该国槐树枝繁叶茂，根本没有任何病中害，被告尽心尽责，履行养护义务，具有抗风特点的国槐树被连根拔起当然属于不可抗力。二、该鉴定机构不在法院的司法鉴定名册中，不具有鉴定资格，且该鉴定公司为资产评估，不具有车损鉴定的资质。该鉴定报告程序违法，不具有真实性，遗漏法院委托事项，严重违法，依法不能作为赔偿依据。三、受损车辆已经停产，受损车辆二手车评估市场的报价在4万元左右，而鉴定结论认定的车损为67148.39元，远远超过了该车现有的实际价值，与新车价格相关无几。四、一审法院认定未实际发生的租车费用依法不应予以得到部分支持，且支持的数额过高。五、原告报警后，交警部门在清理现场将树支起，移出车辆的过程中，树再次掉落砸中该车，由此造成的扩大损失，与被告无关。

石家庄市新华区绿化委员会办公室未进行答辩。

**向一审法院起诉请求：一、被告赔偿我车辆损失65000元。二、被告赔偿我租用替代车辆费用8000元（2000元/月×4个月）。三、诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年7月28日18时许，原告**之夫董良东驾驶冀Ａ×××××号轿车顺新华路由向东行驶至靶场街西300米左右，遇有刮风、下雨路右侧行道树倾倒砸损车辆，石家庄市公安局交通管理局新华交警大队出警处理，并于次日为原告出具出警证明。被告石家庄市新华区绿化委员会办公室对树木把车砸了这个事实无异议，但是对出警证明中证明车是在行驶过程中被树砸中有异议，因原告的车是否是在行驶过程中还是在停放过程中，出警证明是依据原告的报案，并没有出警记录。被告河北凌飞园林绿化有限公司称，事故发生的现场道路狭窄，从原告提供的照片看，当时车流量还是很大，大树突然倒下砸中的不应只有这一辆车，足以证明该车驶进划有锯齿线的非机动车道，是在此非法停车。从原告提供的照片看，该树粗大，树根很深，在风中被吹到发生倾斜倒下，如果树枝折断可能突然将车砸到，而树根拔起需要时间和过程。

原告起诉后申请对其车损进行司法鉴定，河北冀亿祥资产评估有限责任公司2017年3月13日出具了冀亿祥评字（2017）第6008号资产评估报告书，评估结果为“原告的车辆损失合计为67148.39元（更换零配件费用为57148.39元、维修工时费为10000元）。”二被告对上述鉴定结果不予认可，认为鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资格、鉴定结论依据不足、鉴定结论明显过高。事故发生时，原告车辆在非机动车道上行驶。

原告主张事故发生后车辆受损，其租用河北卡卡汽车贸易有限公司的车辆四个月，共计花费租车费8000元（2000元/月×4个月），提供其与河北卡卡汽车贸易有限公司签订的租车合同予以证明。二被告对原告主张的租车费不予认可，认为汽车属于替代性交通工具，租车不是必要的，且原告在损失发生后未及时修理车辆，属于自身扩大损失的行为，根据原告提供的租车合同仅能证明其与河北卡卡汽车商贸有限公司达成租车和议，且仅有押金收据，并没有实际的收费票据，不能证明双方已实际履行了合同。

另查，被告石家庄市新华区绿化委员会办公室提交新华区街道绿地养护合同，合同的甲方是被告石家庄市新华区绿化委员会办公室，乙方是被告河北凌飞园林绿化有限公司，合同约定由被告河北凌飞园林绿化有限公司负责养护管理新华区片区内的绿地，养护期限自2015年8月16日至2018年8月15日，养护内容主要为：修剪、施肥、除草、抹芽、病虫害防治、抗旱、抗涝等大气原因引起的自然灾害等等，乙方未按合同约定履行相关义务，给甲方或者其他第三人造成损失的，乙方承担赔偿责任。被告石家庄市新华区绿化委员会办公室认为根据上述合同，原告的损失应由被告河北凌飞园林绿化有限公司承担。原告对此合同的真实性无异议，但认为被告被告石家庄市新华区绿化委员会办公室不能以此合同免除其责任。被告河北凌飞园林绿化有限公司认可二被告之间的新华区街道绿地养护合同，同意对于原告合理合法的损失进行赔偿，但称其公司已尽到管护职责，事故发生的原因是因为事故发生前几日存在多日暴雨及大雨天气，再加上事发当日有大风预警，故该事故因不可抗力造成，原告的损失应自行承担。被告为证明上述意见提供新华区绿化委员会办公室2016年防汛抗洪实施抢险方案、显示发送大风预警信息的微信消息、被告河北凌飞园林绿化有限公司绿化养护施工日志复印件予以证明。

上述事实有石家庄市公安局交通管理局新华交警大队出具的出警证明、河北冀亿祥资产评估有限责任公司出具的冀亿祥评字（2017）第6008号资产评估报告书、原告与河北卡卡汽车贸易有限公司签订的租车合同、二被告签订的新华区街道绿地养护合同、新华区绿化委员会办公室2016年防汛抗洪实施抢险方案、显示发送大风预警信息的微信记录、被告河北凌飞园林绿化有限公司绿化养护施工日志复印件以及双方当事人的陈述等证据予以证明。

一审法院认为，2016年7月28日18时许，原告**所有的车辆冀Ａ×××××号轿车被被告石家庄市新华区绿化委员会办公室所有的被告河北凌飞园林绿化有限公司负责管护的树木砸中损坏的事实原、被告均无异议，对此事实予以确认。依照法律规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。依据被告石家庄市新华区绿化委员会办公室与被告河北凌飞园林绿化有限公司签订的新华区街道绿地养护合同，如果被告河北凌飞园林绿化有限公司未能尽到管护职责，应承担赔偿原告损失的责任。不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。被告河北凌飞园林绿化有限公司作为事发地段树木的管理人，在出现连续多日大雨、暴雨且伴有大风天气的情况下，应尽到高度注意义务，排查树木的牢固程度，防范危险的发生，如果被告尽到了高度注意义务，提前排查树木存在的风险，可以避免本次事故的发生，但被告河北凌飞园林绿化有限公司未能尽到高度注意义务，未能在树木倾倒前排查出此危险情况，最终导致树木倾倒砸坏原告车辆，故应承担损害赔偿责任。另，事故发生时，原告的车辆在非机动车道上行驶，原告对此事故的发生也有一定的过错，亦应承担部分责任。关于原、被告双方承担的责任比例问题，综合考虑双方的过错程度，由被告河北凌飞园林绿化有限公司承担60%、由原告自行承担40%较妥。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张车辆损失67148.39元，有资产评估报告予以证明。虽二被告在庭审中对原告车辆损失所做的资产评估报告有异议但未能提供证据证明其主张，故对此鉴定结果予以确认。原告主张租车费8000元，提供租车合同予以证明，原告提供的租车合同仅能证明其与案外人河北卡卡汽车贸易有限公司达成租车合意，但不能证明双方实际履行合同，但考虑到本次事故造成原告车辆受损，必然会造成原告出行不便，原告将租用的车辆作为代替交通工具，并无不妥，酌情支持2000元。关于原告当庭增加2016年7月29日至2017年7月28日停车费5000元的诉讼请求,但未在指定期限内补缴诉讼费用，对原告此项诉讼请求按撤诉处理。被告河北凌飞园林绿化有限公司应当赔偿原告车辆损失40289.034元（67148.39元×60%）、租车费1400元（2000元×70%）。基此，原审判决为：一、限被告河北凌飞园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**车辆损失40289.034元、租车费1400元，共计41689.034元。二、驳回原告**对被告石家庄市新华区绿化委员会办公室的起诉。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1625元，由原告**负担975元，由被告河北凌飞园林绿化有限公司负担650元。鉴定费3000元，由被告河北凌飞园林绿化有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，公民合法的财产权益受法律保护，侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。本案中，上诉人河北凌飞园林绿化有限公司对涉案树木负有维护、管理的义务，在案发时遇恶劣天气，作为管理人应当提起高度注意，对管理范围内的树木安全性进行排查，上诉人河北凌飞园林绿化有限公司未尽相关排查义务，导致本案侵权行为的发生，原审法院认定其承担60%的赔偿责任，于法有据，并无不当。上诉人河北凌飞园林绿化有限公司主张发生侵权系自然天气造成的，属不可抗力，其不应承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《诉讼费用交纳办法》，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额，本案一审法院认定双方当事人承担诉讼费比例适当，上诉人**主张双方应严格按照责任比例承担诉讼费用，无法律依据，不予采信。综上所述，**、河北凌飞园林绿化有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1675元，由上诉人**负担50元，上诉人河北凌飞园林绿化有限公司负担1625元。

本判决为终审判决。

审判长　　高瑞江

审判员　　李秀云

审判员　　寻　亚

二〇一八年六月二十五日

书记员　　刘　琨