河北凌飞园林绿化有限公司与河北宝申市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省正定县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0123民初2887号

原告：河北******有限公司。住所地：河北省高邑县凤凰台南侧。

法定代表人：刘爱芹，该公司经理。

委托诉讼代理人：凌旭，该公司职员。

委托诉讼代理人：杨晓磊，河北捷诺律师事务所律师。

被告：河北**市政工程有限公司。住所地：石家庄市正定新区东上泽社区南正无路以北。

法定代表人：刘志军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘庆凤。

委托诉讼代理人：张纬，河北英陆律师事务所律师。

原告河北******有限公司（以下简称原告）与被告河北**市政工程有限公司（以下简称被告）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月27日作出（2017）冀0123民初2519号民事判决书。宣判后，被告不服判决，提起上诉。石家庄市中级人民法院以（2018）冀01民终5392号民事裁定书将本案发还重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人凌旭、杨晓磊、被告委托诉讼代理人刘庆凤、张纬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告起诉称，2012年7月20日原告委托公司负责人凌全民与被告签订《施工合同》，约定：原告承包被告位于北京园博园段）、上海南大街、重庆南大街、迎旭西大道、隆兴大道、周汉河景观、滨河公园园***工程，原告负责园林工程的材料采购、栽种、养护、验收等，包工，包辅料，包主材。工程预付款为评审中心审定预算价格的60%，工程竣工后支付到90%，质保期一年到期后支付剩余的10%。工程未验收合格或未结清尾款而未移交，被告提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，因此造成的损失由被告负责，并视为被告自动放弃保修及维修权利且原告仍有追收尾款的权利。该工程于2013年5月已交工完成并投入使用，但截至到现在被告只支付了3000000元，尚欠工程款5363729.39元。原告多次催要未果，为维护自己的合法权益，现依法向贵院提起诉讼。请求：判令被告支付原告工程款5363729.39元；诉讼费由被告承担。

被告答辩称，一、从原告对事实的描述判断，双方签订的《施工合同》因未履行招标程序属于无效合同。原告自述于2012年与被告签订《施工合同》，又自述被告已付款300万元，尚欠530万元。鉴于该合同属于建设工程施工合同，从一年养护费（争议项）工程造价274714.6元的造价数额判断属于必须履行招投标程序的项目。因事实上没有履行招投标程序，所以依照招投标法与最高院司法解释的规定该合同无效。二、从原告的自述与提交的证据判断，原告未能依约全部履行合同，且已经履行部分的相对人是宝森建设有限公司，故此原告向被告主张履行部分的价款没有事实依据。原告自述合同约定的施工范围包括重庆南大街、滨河公园园***等七项内容，但提交的仅仅是北京大街等三项内容的清单，所以原告未能履行全部合同，已经构成违约。原告所提交的清单没有被告的签字或盖章，只有被告的关联公司宝森建设有限公司的公章，根据合同的相对性原则，该清单对被告而言不具有法律效力。三、依照原告提交的施工合同的约定，本工程造价依据石家庄市财政评审中心审定结算价下浮百分之十计算，该约定合法有效，所以在市财政评审中心未审定结算价之前，原告主张全部价款没有法律依据。合同第四条、第六条均规定，工程款的支付以市财政评审中心审定的结算价款为依据。最高院“2008民一他字第4号”答复明确规定：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论为结算依据的，审核结论应该作为结算依据”。这个答复符合缔约自由的合同原则。近期关于人大法工委认定审计结果不能作为工程竣工结算依据的传言，严重曲解了法工委复函的原意。四、原告自述被告尚欠500多万元与事实严重不符，从原告提交的工程量清单判断，其造价应在500万元以下。原告对于造价的主张缺乏可信的证据支持。五、原告提起诉讼超过了法定的诉讼时效期间。根据其自述，涉案工程在2013年5月即完工，所以原告是在4年之后才提起诉讼，远远超过了法定的诉讼时效期间。综上，原告针对被告的诉讼请求应予以驳回。

经审理查明，2012年7月20日原告委托公司的凌全民与被告签订《施工合同》，约定：原告承包被告位于北京园博园段）、上海南大街、重庆南大街、迎旭西大道、隆兴大道、周汉河景观、滨河公园园***工程，原告负责园林工程的材料采购、栽种、养护、验收等，包工，包辅料，包主材。工程预付款为评审中心审定预算价格的60%，工程竣工后支付到90%，质保期一年到期后支付剩余的10%。工程未验收合格或未结清尾款而未移交，被告提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，因此造成的损失由被告负责，并视为被告自动放弃保修及维修权利且原告仍有追收尾款的权利。合同签订后被告向原告支付预付工程款300万元，后原告对北京大街、天津大街、迎旭西大道进行施工，施工到2013年5月份因被告公司的其他原因，工程停止。2013年10月12日分别对原告施工的三路段工程量进行了统计，由原告及被告实际投资公司宝森建设有限公司、监理公司、评审负责人员、建设局负责人员签字盖章确认。后被告将合同中的剩余工程交由其他单位施工，且已竣工验收。

另查明，经原告申请，本院于2017年11月27日到正定新区建设局对原告提供的工程量统计的真实性找当时天津大街绿化苗木清单、天津大街工程量统计、北京大街工程量统计、迎旭西大道工程量清单的建设局一栏签字的工作人员进行核实，该两名工作人员均称，工程量统计是各方共同核实后签字确认的，认可工程量统计的真实性，并认为工程量统计由被告控制。被告是宝森建设有限公司法人独资企业。

以上事实有施工合同书、天津大街工程量统计、北京大街工程量统计、迎旭西大道工程量清单、工程竣工验收报告、工商注册登记信息表、投标总价等证据为证。

另，本案审理过程中，经原告申请，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对本案涉及的正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程鉴定造价为4474108.72元。其中无争议部分工程造价4001965.82元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程（大乔木三角杆支撑争议项）工程造价11189.35元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程-挖掘机进出厂费（争议项）工程造价90858.59元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程-（挖掘机带液压锤破碎争议项）工程造价95380.36元；有争议部分正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程（一年养护费争议项）工程造价274714.6元。

原告对该鉴定结论的无争议项没有异议。对有争议项认为在鉴定机构要求提供反馈意见的时候已经向鉴定机构提供了大乔木三角杆支撑以及大型挖掘机、破碎机入场的照片，虽然没有监理方面的签字和文件，但上述照片可以证实争议项是实际存在的，因此法院判决时应当就争议事项作出有利于原告方的判决结果；关于养护期该工程自2013年5月施工完成后到鉴定时绿化工程现状可以证实原告方已经履行了养护责任，而且养护期已经满一年，所以该养护费也应该一并支付给原告。

被告对该鉴定结论的无争议项的工程量提出鉴定所采用的资料不能作为鉴定依据，鉴定结论没有考虑被告在鉴定过程中的反馈意见，不应采纳。对争议项认为：因为工程完工以后才进入养护期，这个工程没有做完所以不存在养护费；如果需要三角杆支撑的话应该在图纸当中有明确的要求，没有要求的属于施工方为了成活率作的辅助措施，发包方不承担辅助措施的费用；本案工程不需要挖掘机等大型的机器设备，小型勾机完全可以，故对于产生的该费用不予认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，凌全民以其个人名义与**公司签订《施工合同》，因凌全民并不具备施工企业资质，该合同应认定为无效合同。但在工程经竣工验收合格的情况下，凌飞公司作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于本案工程量问题，原告提交的工程量统计表，虽然没有**公司人员签字，但已有宝森公司、监理公司、评审负责人员、建设局负责人员的签字，结合宝森公司是**公司的投资公司以及作为建设方、施工方、监理方、评审方以及行政主管部门等各部门人员均签字确认的实际情况，上述工程量统计表应认定合法有效。双方签订的合同虽然明确约定工程总造价“按照石家庄市财政评审中心审定结算价下浮10%计算；……”但在石家庄市财政评审中心迟迟不能出具审计结论的情况下（目前距离原告离开施工现场已经长达六年的时间），经原告申请，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对本案涉及的正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程造价进行了鉴定，鉴定结论为正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程鉴定造价为4474108.72元。被告对该鉴定结论虽持有异议，但该鉴定结论系具有鉴定资质的机构出具，且鉴定程序不违法，故对该鉴定结论本院予以认定，对该鉴定结论中无争议的部分被告应按照鉴定价格支付工程款。对有争议部分挖掘机进出厂费工程造价的90858.59元及挖掘机带液压锤破碎工程造价的95380.36元，根据原告提供证据可以证实原告实际使用了该机器设备，故对该该两项争议费用本院予以认定；对该鉴定结论中有争议部分的大乔木三角杆支撑项工程造价的11189.35元、绿化工程一年养护费关工程造价的274714.6元，因原告未能提供相关图纸和监理方面的签字文件等且现场也无法查证，且从双方签订合同到原告离场时间推算，原告对所做的绿化工程养护期的合理期间达不到一年，故对原告主张上述争议项费用本院不予支持。鉴于本案最后的工程量非经评审出具的结果，故对于被告要求按照约定的评审价下浮10%的抗辩不予采信。对于被告主张的诉讼时效的问题，根据被告提供的《工程竣工验收报告》显示的竣工验收时间为2016年12月份，且双方原本约定以评审结果为准，但评审迟迟未能进行，故对被告主张原告的诉求已经超过诉讼时效不予采信。根据鉴定结论，本案正定新区北京大街、天津大街、迎旭大道园***工程鉴定造价为4474108.72元，扣减争议的大乔木三角杆支撑项11189.35元、一年养护费争议项274714.6元及被告方已支付原告的300万元，被告还应支付原告1188204.77元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、限自本判决生效后十日内，被告河北**市政工程有限公司支付原告河北******有限公司工程款1188204.77元。

二、驳回原告河北******有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49346元，由原告负担33942元、被告负担15494元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。

审　判　长　　张丽萍

人民陪审员　　任泽庆

人民陪审员　　兰保环

二〇一九年六月二十六日

书　记　员　　刘苗苗