江苏华澄重工有限公司、舟山长宏国际船舶修造有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙民终962号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏**重工有限公司。住所地：江苏省靖江市江阴经济开发区靖江园区八圩村一组。

法定代表人：汪前进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范向阳，江苏中毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴静，江苏中毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：舟山长宏国际船舶修造有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区工业园区创园大道19号。

法定代表人：李洪卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。

上诉人江苏**重工有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人舟山长宏国际船舶修造有限公司（以下简称长宏公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09民初121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人范向阳、吴静，被上诉人长宏公司的委托诉讼代理人蒋善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判支持**公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用等由长宏公司承担。事实和理由：（一）一审法院确定本案案由为买卖合同纠纷，对案涉民事法律关系性质认定错误，导致法律适用错误。**公司与长宏公司签订案涉采购合同的同时签订了技术规格书，对设备的材料、规格型号、构造、性能参数、跨度、基距、起升速度和高度等技术参数作了特殊要求。该设备系**公司应长宏公司特殊要求而制作，制作行为完成于合同订立之后，与市场流通的标准设备相比具有明显的特定性和针对性，不具有通用性，设备只对长宏公司具有特殊价值，一般很难为其它市场主体所接受。故**公司与长宏公司之间并非买卖合同关系，应属定作合同关系。（二）一审法院对基本事实没有审理查清，将案涉设备质量问题简单归责于**公司系事实认定错误。1．一审法院未能对设备目前出现的状况进行分析，也未能查明产生的原因。案涉设备钢质结构件（包括主梁、刚性腿等）系反包给长宏公司制作，故该设备系由**公司和长宏公司共同制作完成。该设备系极具专业性的特种设备，需要依托各部位、部件联合发挥作用方能确保其整体正常运行。即便目前案涉设备发生了质量问题，法院仍应当审理查明该质量问题是表面瑕疵还是内在瑕疵，是否由于长宏公司原因产生等事实。但一审法院均未能进行审理，导致在未能查清基本事实的情况下草率将所有出现的质量问题武断归责于**公司，明显错误。2．案涉设备经国家相关单位检验合格，亦由长宏公司确认验收合格后交付使用。按照相关规定，设备每两年就应检验一次，于2017年5月即应进行复检。舟山市特种设备检测院（以下简称舟山特检院）《起重机械定期检验报告》仅是长宏公司在一审过程中补充的临时复检报告，其证明效力无法等同于司法鉴定结论。该报告显示的内容是设备连续使用四年多后的现状，并不能将发生质量问题成因直接归责于**公司。3．一审判决认定长宏公司不能正常使用设备没有事实根据。长宏公司与**公司往来函件内容可以证明，长宏公司在接收设备一个多月后提出的小车抖动问题在经过**公司维修后没有影响到设备的正常使用，该设备一直处于持续使用状态。长宏公司称设备长时间停用并非事实，与长宏公司公司网站信息载明的设备交付后几年内，配备该设备的船台制造了多艘大型货轮的事实相互矛盾。长宏公司一审中辩称用船台边上的小型吊车替代案涉设备明显违背常理。同时，舟山特检院《起重机械定期检验报告》及一审法院承办人向该院工作人员询问笔录中，均表明该设备个别齿轮磨损严重，如设备一直停用则完全不可能产生严重机械磨损。一审法院就案涉设备质量问题在基本事实不清、主要事实认定错误且长宏公司没有充分举证证明的情况下，根据自己主观判断直接完全归因于**公司，明显错误。二审庭审中，**公司补充如下意见：（一）一审判决将设备目前存在的质量问题直接归责于**公司没有事实依据。1．长宏公司未能在法律规定的时间内对设备履行定期检验义务，更未履行对设备的保养义务，长宏公司对案涉设备因使用不当而造成质量问题存在不可推卸的过错。相关监督检验报告明确了案涉设备的复检日期。长宏公司在接收设备，经过使用后申请报停，但报停期间，在未申请启用或检测的情况下频繁使用该设备，已经违反相关法律的规定，也证明了其报停的目的只是为了逃避定期检验、自身的保养义务。2．长宏公司在设备报停后违法频繁使用设备，也会引发目前设备的质量问题。舟山特检院对检测项目不合格的成因未能作出定论，在造成案涉设备复检不合格的成因不明的情形之下，一审判决简单地将复检不合格的原因完全归责于**公司，存在严重错误。舟山特检院出具的定期检验报告违反《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条规定，该报告无论从出具方式、时间、显示内容均无法直接认定此时案涉设备的现状成因完全归咎于**公司。一审法院单方向舟山特检院相关人员调查询问，已经超越职权范围，以复检代替司法鉴定，并以此作为认定**公司责任的依据，表现出地方利益至上的观点。3．**公司向长宏公司交付的是经检验合格的设备，长宏公司在使用两个月后才反馈提出下小车出现异响问题。在修复后，**公司也向长宏公司说明该问题并非质量瑕疵，而只是焊接应力释放，造成的齿轮啮合间隙变大造成异响。说明此前设备运转是正常的。在正式验收之前设备已经安装至长宏公司使用现场，长宏公司也一直处于使用状态中。使用中出现的问题并不能当然认定系设备本身就存在固有缺陷。更何况，**公司往来函件中对小车异响原因的初步分析并非确定性意见，更不是故障成因的定论。长宏公司于2015年反映的下小车存在异响与2019年10月舟山特检院复检不合格也系完全不同的状态。（二）一审判决认定长宏公司享有后履行抗辩权的基础事实不存在，适用法律错误。1．**公司完成和交付质量合格的设备及相应证书，同时双方验收合格即履行了与长宏公司支付价款具有对价关系的先履行义务。如**公司在安装、调试、试运行、验收过程中设备质量不合格或未能取得特种设备应当取得的全部合格证书，则长宏公司有权拒绝支付价款。根据案涉采购合同约定，设备在调试合格交付使用之日起即进入质量保证期，该期间**公司的义务是对设备如出现故障或质量问题进行修复义务。在案证据能够充分证明，**公司对案涉设备已于安装调试结束后取得特种设备安全检验合格证，且该设备已经安装验收使用，**公司交付的货物型号、规格及各项技术参数完全符合双方约定。长宏公司不能证明**公司交付时设备存在质量问题，更不能证明所谓的质量问题与**公司存在直接因果关系。退一步讲，即使案涉设备出现质量问题完全归责于**公司，**公司的维修义务与长宏公司支付货款的义务亦不具有对价关系。**公司负有的维修义务只是售后服务义务，为从义务，即使**公司未全面履行维修义务，长宏公司亦无权以此为由拒付全部价款。2．案涉采购合同约定的付款条件已经成就，长宏公司应当按约支付款项。根据合同约定，**公司是需要开具增值税发票给长宏公司，但并未指明开具时间，未明确表达开具增值税发票这样的附随义务是支付款项的前提之一。在合同未明确表达开具发票是**公司主要合同义务情况下，与长宏公司支付款项不形成牵连、对等义务，更非先履行义务。长宏公司在早已达到合同付款条件情况下迟迟不履行付款义务属于严重的违约行为。长宏公司在律师函中明确表明将使用付款抗辩权，已经以此表明其将不履行付款义务的情形下，如**公司依然开具增值税发票而收不到任何款项，**公司不仅将承担巨额税费，也会遭受沉重压力和损失。长宏公司一直使用设备，但至今分文未付。长宏公司以维修义务履行对抗货款支付义务有违公平。长宏公司只顾自己利益不顾合作伙伴商业利益的行为不应得到法律支持。

长宏公司答辩称：（一）一审法院将本案案由定性为买卖合同纠纷准确，**公司认为双方为定作合同关系无事实和法律依据。首先，**公司在一审起诉时系以买卖合同纠纷提起诉讼，即**公司认可双方为买卖合同关系。在一审判决不利的情况下，**公司改变一审说法认为系定作合同关系，有违诚信原则，且与本案客观事实不符。其次，从双方签订的合同名称、条款内容来看，均反映为买卖合同的特征，不符合定作合同特征。（二）**公司提出的案涉设备质量问题产生的原因不清，不能简单地将质量问题归责于**公司的上诉理由不能成立。首先，**公司依法负有质量保证义务。长宏公司在该设备调试检验后一个月就发现小车抖动严重的重大质量问题并向**公司发函要求修复，**公司虽进行了多次维修，但该质量问题至今未消除，且**公司自始未提出系长宏公司操作不当造成，显然**公司是认可系由其自身原因造成。双方以及舟山特检院均确认存在小车抖动严重质量问题，该严重质量问题发现于**公司质量保证义务期内，除**公司能够以证据证明系长宏公司或第三人原因造成的以外，应当承担质量责任，一审法院对该质量问题归责于生产者**公司符合法律规定，并无不当。现**公司因自己举证不能，也未向一审法院提出质量鉴定的情况下，以一审法院未具体查明质量原因而作为上诉理由，显然缺乏法律依据。其次，交付时试验合格，不代表质量没有问题，不代表质量责任可以免除。质量是需要经过一个过程的检验，不是一个点的检验。双方约定质量保证期为交付后18个月，也正是体现质量的检验期间，在此质量保证期间出现的质量问题，作为生产者**公司依法负有质量保证义务，承担质量责任，不能以交付时的时间点调试合格为由而免除质量保证责任。再次，**公司认为案涉设备能正常使用与客观事实明显不符。客观事实证实该设备不能正常使用：（1）长宏公司在使用一个月后案涉设备即出现小车抖动的严重安全隐患并发函**公司修复，且至今未消除。（2）**公司四年来多次对该小车抖动的严重安全隐患进行修理，但仍无法消除。（3）因小车抖动的严重安全隐患无法消除，长宏公司已报停该设备。（4）舟山特检院以小车抖动的严重安全隐患判定为不合格。从以上主要事实可以看出，该设备存在小车抖动的严重安全隐患，依法不能正常使用。长宏公司现场配备该设备是为了提高工作效率吊装超大件，工作现场本来就配置了其他各型号吊机（如向**公司购买的另外2台150T起重机），可以进行施工作业，只不过现场分段拼装的重量相对较小，通过其他吊机吊运到船坞，工作效率远不如该设备，并非如**公司所说没有该设备就不能建造大型船舶。**公司主观猜想长宏公司正常使用该设备显然缺乏事实依据。（三）**公司提供的设备属于质量不合格产品，机构抖动的严重质量问题连续4年多次修理仍无法解决，无论是**公司所展示的技术能力或是修理结果均表明缺乏修复的现实可能性，且**公司在一审法院给予的6个月修复期内也仍未能履行修复义务，已构成严重违约。长宏公司的合同目的长期落空，依法享有先履行抗辩权和不安抗辩权，有权拒绝向**公司支付货款。（四）案涉采购合同明确约定在设备验收合格后至全额增值税专用发票交付之前的这一阶段，长宏公司不负有付款义务。**公司至今未依约向长宏公司开具发票，其主张的付款条件不成就，长宏公司依法依约享有先履行抗辩权。（五）**公司已实际接受并履行一审法院裁决结果，再提起上诉有违诚信原则，其上诉请求不应予以支持。综上，一审判决认定事实、适用法律正确，请求维持一审判决，驳回**公司的上诉请求。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1．长宏公司支付货款48326329.12元；2．长宏公司支付逾期付款利息（截止2019年7月23日金额为1531922.22元，此后利息以48326329.12元为本金，按照同期银行贷款基准利率从2019年7月24日计算至实际给付之日）；3．长宏公司支付逾期付款违约金（截止2019年7月23日金额为3536000元，此后违约金以48326329.12元为本金，按照每周0.2%从2019年7月24日计算至实际给付之日）；4．本案诉讼费用、担保费由长宏公司承担。

长宏公司提出反诉请求：1．解除与**公司签订的合同编号为SB140121005《设备采购合同》及合同编号为SB140121005b2《补充协议》；2．**公司立即支付900T龙门吊钢结构件制作款61000000元及逾期利息（截止2019年7月23日金额为4156761.79元，2019年7月24日起以61000000元本金为基数按照每周0.2%计算至实际清偿之日止）；3．**公司赔偿长宏公司900T龙门吊提升基础工程费用5484347.50元及从2019年10月15日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率计算的利息；4．**公司立即支付逾期交付900T龙门吊违约金7162857元（逾期230天×10900万元×0.2%÷7天）；5．本案诉讼费用、保全费由**公司承担。一审庭审中，长宏公司增加反诉请求：**公司赔偿长宏公司龙门吊复检费113121元。一审审理过程中，长宏公司向一审法院申请撤回反诉请求。一审法院经审查，认为长宏公司自愿撤回反诉，不违反法律规定，准许其撤回反诉。

一审法院认定事实：2014年1月20日，**公司与长宏公司签订了《设备采购合同》，其中约定：长宏公司向**公司购买1台900T造船龙门吊，总价9600万元（含17%增值税及取证相关费用）。交货期为2014年9月30日前，取得安全检验合格证，具备安全使用条件。交货期可优惠5天，延期交付按合同每逾期一周，应向长宏公司支付延迟交付标的货款金额0.2%的违约金，并累加计算。质量保证期为龙门吊调试合格交付使用之日起18个月。**公司在质量保证期限内，对标的物出现质量问题，应在合理期限内负责修复、更换或者退货，因标的物质量问题给长宏公司造成经济损失由**公司承担。龙门吊验收通过后，**公司开具全额17%增值税发票交付给长宏公司，此阶段长宏公司不付款。在舟山市技术监督局颁发特种设备安全检验合格证之日起后三年，从第四年开始（2017年10月1日），在一年内分12期付清全部款项，即2017年10月至2018年9月，每月支付800万元整。如果长宏公司付款延期，则长宏公司另外支付延期时间内应付款金额的银行贷款利息，利率取当期贷款利率；若逾期30天未付则另外每周支付0.2%的违约金。

2014年1月21日，**公司与长宏公司又签订了《900T×236.5M龙门起重机钢质结构件制造合同》，约定**公司委托长宏公司制造前述900T龙门吊的钢质结构件，合同总价4800万元。交货期按**公司编制的，并经双方认可的计划期交货。如因长宏公司提供的材料等供应延迟及差错引起的工程延误，或制造过程中造成返工延误则**公司900T龙门吊的总交货期作相应顺延。付款时间、延期交货和延期付款的违约责任，约定同前述《设备采购合同》。

2014年4月8日，**公司与长宏公司签订了《补充协议》，约定将前述《900T×236.5M龙门起重机钢质结构件制造合同》中的柔腿部分返包给**公司制作，费用（含运输费）合计为1826329.12元。2014年8月27日，**公司与长宏公司又签订了《补充协议》，约定对《设备采购合同》中的吊排形式进行修改，长宏公司增补70万元差价给**公司。两份《补充协议》涉及的金额合计2526329.12元，长宏公司已经支付给**公司220万元。

2015年5月12日，舟山特检院出具了《桥（门）式起重机安装改造重大维修监督检验报告》，载明龙门吊制造日期为2014年12月1日，检验结论为合格，下次检验日期为2017年5月。

2015年5月23日，**公司与长宏公司签署《产品验收交接证明书》。

2015年7月，长宏公司开始向**公司提出900T龙门吊小车存在异响。**公司在2015年7月17日的传真中回复，“关于贵司提出900T下小车异响一事，我司接到信息后立即组织了技术、检验以及设计人员前往贵司，对异响一事进行了现场检查和分析，现初步分析是：小车机构在使用后，焊接应力释放，造成机构以及齿轮啮合间隙变大，从而造成的异响和震动。依据现情况，首先应降速和降重使用，使用中加强对该设备的监督，如有异常，应立即停工检查，确保安全。”此后，长宏公司又多次（包括发律师函）向**公司提出900T龙门吊小车存在机构抖动等问题，**公司也多次派人现场进行维修，但小车抖动现象未完全消除。**公司在2019年5月8日律师函中表示“已经基本消除了振动问题，仅在特定转速区间存在细微抖动现象，需要指出的是，上述情况并不属于设备的质量缺陷，也并不影响设备的使用”。

2019年10月28日，舟山特检院出具了《起重机械定期检验报告》，载明2019年10月21日对900T龙门吊进行检验，结论为复检不合格。

**公司因申请保全长宏公司名下财产，支付担保服务费13万元，后又自愿撤回保全申请。

一审法院认为，**公司与长宏公司签订的《设备采购合同》《900T×236.5M龙门起重机钢质结构件制造合同》《补充协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，对双方当事人具有法律效力。

根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，起重机械属于特种设备，起重机械的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。**公司虽然在2015年5月经舟山特检院检测合格交付了900T龙门吊，但是在交付使用不到2个月，该龙门吊即出现小车抖动现象。**公司自2015年7月开始直至2018年12月底多次派人进行维修，但是始终未完全修复抖动问题。长宏公司还在2016年7月8日向主管部门报停了900T龙门吊。可见，小车抖动的问题持续存在。舟山特检院于2019年10月28日对该龙门吊的检测结果为不合格，根据检验报告显示小车抖动为舟山特检院认定900T龙门吊复检不合格的主要原因。因**公司提供的起重机存在小车抖动质量问题，不符合相关标准及合同约定的技术要求，经多次维修仍未修复，造成900T龙门吊整体无法正常使用，**公司存在严重违约。**公司认为是长宏公司使用、维护不当造成抖动，但未能提供相应证据，不予采信。**公司称龙门吊目前存在的问题仅是1号小车在特定转速区内有抖动情况，并非整体设备无法使用，仅是在合同约定的质保期内承担保修责任的理由不能成立，不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，在**公司交付的900T龙门吊所存在的严重质量问题尚未得到修复，无法正常使用的情况下，长宏公司的抗辩依法成立，其拒绝支付货款不构成违约。**公司要求长宏公司支付货款、逾期付款利息和违约金的诉请，不予支持。因**公司已撤回财产保全申请，故对其为诉讼保全支出的担保服务费亦不予支持。对两份《补充协议》结算后长宏公司尚欠的326329.12元款项及利息，因《补充协议》系双方另行单独订立，长宏公司未按约支付应属违约，对**公司的该部分请求予以支持。

综上所述，**公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条之规定，一审法院于2020年8月14日作出判决：（一）长宏公司在判决生效后十日内向**公司支付326329.12元，并以326329.12元为基数，支付自2018年5月23日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。（二）驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费308871元，由**公司负担306983元，由长宏公司负担1888元，保全费5000元，由**公司负担。反诉案件受理费215410元，保全费5000元，由长宏公司负担。

二审期间，**公司提交如下证据材料：1．《技术规格书》。拟证明：**公司与长宏公司之间存在定作合同法律关系。2．《250000吨矿砂船建造分包合同》（船体号：1312016、1312015）；《出坞证明书》（船体号：1312016、1312015）；《交接船协定书》（船体号：1312016、1312015）；250000吨矿砂船建造节点照片（船体号：1312016、1312015）。拟共同证明：直至两条船舶交付前，长宏公司一直频繁使用案涉设备。3．现场设备内置装置时间记录电脑截屏照片。拟证明：截止2020年9月27日，案涉设备最近5年的运行时间为3836.060小时；最近3年的运行时间为955.569小时；最近2年的运行时间778.323小时；2020年度运行时间为421.513小时。自设备交付后至2018年9月期间运行总时长为3057.732小时。4．**公司员工路红洲与广州中船龙穴造船有限公司员工黄运恩微信截图。拟证明：证据2系广州中船龙穴造船有限公司发送给**公司。5．编号为15－Z－0202的《型式试验报告》。拟证明：案涉设备系经过国家起重运输机械质量监督检验中心试验综合判定试验合格，在空载试验、额定载荷试验、静载试验、动载试验、连续作业试验等各种试验结论均为合格。

长宏公司发表质证意见称：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，该《技术规格书》主要根据国家关于起重机的制造标准规范达成，而且设计由**公司负责，并不是长宏公司提供。**公司根据自己设计和国家标准规范进行生产制造，该设计属于双方买卖合同中出卖人应尽的义务之一，属于起重机买卖合同法律关系的附随义务。而且根据该《技术规格书》制造的起重机属于通用产品，并非长宏公司有特殊要求的定作产品，该《技术规格书》不能证明双方为定作合同关系。对证据2真实性无异议，关联性有异议。该证据仅能证明长宏公司有船舶建造的事实，不能证明长宏公司频繁使用案涉设备的事实。（1）长宏公司建造船舶并非必须使用案涉设备，长宏公司建造船舶与案涉设备的频繁使用没有必然联系。因为船舶每个分段一般不超过120T，而长宏公司向**公司订购已交付使用的2台150T起重机足以起运分段，以及长宏公司现场配备的5070门机等可以满足生产需要；（2）案涉设备在运行1个多月后即发现转速达到一定范围内即出现抖动严重质量问题，具有重大安全隐患，至今**公司未予解决。在此情况下，长宏公司以安全为重，不可能违章冒险作业而频繁使用案涉设备，**公司主张长宏公司频繁使用不符合主、客观条件。对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议。（1）来源不明确，无法证明来自案涉设备内置监控系统；（2）案涉设备在运行1个多月后即出现质量问题，难以保证设备内置装置记录运行正常，记录的准确性无法保证；（3）案涉设备从2015年7月发现质量问题后，**公司至今未对案涉设备进行维保，包括该内置装置，而且该设备5年多来基本处于断电和停止状态，内置装置的软件系统和硬件长期未予维护，不能正常运行。**公司也无证据证明该内置的软件系统和硬件5年多来一直运行正常，该内置装置记录的相关数据不具有准确性；（4）内置装置记录数据明显错误、矛盾，不符合客观事实。如最近5年记录，起升2和上小车的运行时间统计为无，与事实不符。因为长宏公司根据要求要对各机构进行定期维护保养，且**公司多次检修都产生了运行时间，必然会有起升2和上小车的运行时间，而装置中没有记录，显然与事实矛盾。其他记录数据存在同样问题。其中2020年度的统计时间更加离谱，只对起升1运行时间和整机通电时间进行了统计，别的机构未进行统计且统计时间偏差巨大，显然不客观。对证据4当中微信截图真实性有异议，但对截图当中所涉材料本身的真实性无异议。对于证据5，当时检验的状况不代表运行后不存在质量问题。

长宏公司提交如下证据材料：1．增值税发票；2．网上银行电子回单；3．电子银行承兑汇票。拟共同证明：一审判决以后，**公司表示不再上诉并向长宏公司催讨一审判决确定的本息款项及提交了利息发票，长宏公司因此履行了一审判决结果。证明**公司与长宏公司均认可、接受一审判决结果且已履行完毕。

**公司发表质证意见称：对长宏公司提交的证据1－3的真实性、关联性均没有异议，系长宏公司自愿履行了义务。

本院经审查认为，**公司提交的证据1真实性可以确定，予以认定，但证明力须结合在案其他证据进行认定。证据4系为了证明证据2的来源及真实性，证据2的真实性可以确认，但均无法证明**公司的证明目的，不予认定。证据3与案涉设备的关联性无法确认，且即便属于案涉设备的运行数据以及数据真实，也只能证明案涉设备的运行时间，而无法证明案涉设备的质量问题，故不予认定。证据5的真实性及关联性均可以确认，但该证据仅能证明设备在型式试验时合格，而不能证明在交付使用后，在实际使用过程中质量合格，故不予认定。长宏公司提交的证据与本案二审争议无关，不予认定。

二审期间，**公司申请本院责令长宏公司提交案涉设备交付以来的《起重机运行日志》。理由是：按照相关法律规定，长宏公司应当制作使用日志及履行定期检验记录。**公司多次派员至长宏公司进行售后服务时，查阅过《起重机运行日志》，发现案涉设备在2015年至2019年期间处于频繁使用状态。《起重机运行日志》属于长宏公司控制的内部文件。该证据能够证明案涉设备完全处于正常使用状态，长宏公司申请报停公司内所有起重机设备仅为了逃避法律规定的定期检验义务。

应本院要求，长宏公司在二审庭审中提交《大型门式起重机运行日志》六册（时间分别标注为2018.8、2018.12、2019.1、2020.3、2020.6、2020.9）。长宏公司主张，对运行日志与本案争议事实的关联性有异议，该运行日志仅能表明长宏公司为维修保养、小件等对设备偶尔临时性运行，且系根据**公司的要求在低速低重条件下运行，与中高速运行区间抖动无关联性，不足以证明长宏公司频繁使用，更不足以证明偶尔临时性运行与早已出现的抖动质量问题存在因果关系。**公司发表质证意见称：对于长宏公司提交的日志的真实性、合法性及关联性均不予认可，长宏公司有伪造证据嫌疑。2020年6月21日**公司员工至长宏公司厂区对案涉设备进行维修，拍摄了几张照片，从拍摄照片显示，长宏公司提交的日志与**公司员工在现场拍摄的日志封面颜色完全不一致，**公司员工拍摄的是白色牛皮纸，而长宏公司提供的是绿色牛皮纸，且内容也不一致。6月9－15、18、19日均为使用状态，而长宏公司提交的日志记录仅显示了其中一部分。长宏公司提交的6册日志不能证明是案涉设备的日志，故关联性不予认可。

为证明长宏公司提交的日志虚假以及案涉设备一直由长宏公司正常使用的事实，**公司二审庭审中提交起重机日志照片一组共15张。长宏公司发表质证意见称，对于**公司提供的照片，不清楚原始载体，没有原件，所以对真实性、合法性及关联性均有异议，是否案涉设备也不清楚，且对**公司取证合法性也有异议，是否征得了对方的同意。

本院经审查认为，长宏公司提交的《大型门式起重机运行日志》的真实性无法确认，不予认定。**公司提交的起重机日志照片的真实性、关联性也无法确认，亦不予认定。

二审庭审中，**公司向本院提出申请：1．责令长宏公司提交案涉设备真实的《起重机运行日志》（自交付之日起至今的所有运行日志内容）；2．组织双方至现场共同勘验提取案涉设备的相关全部内置装置数据（包括但不限于设备通电时间、实际使用的具体时间、总时长及吊装吨位）；3．对前述证据进行证据保全。对于**公司前述申请，长宏公司表示缺乏必要性，因为设备这么多年没有进行维护，数据是否准确不清楚。对关联性也有异议，小车抖动的质量问题与使用没有必然关联。

本院经审查认为，自2015年7月长宏公司开始向**公司提出案涉设备小车存在异响、抖动至今，**公司多次派人上门维修、检测，在此过程中，**公司完全有条件接触案涉设备的运行日志，并获取运行日志记录的相关信息以及设备的运行数据。如果仅凭该运行日志记录的相关信息以及设备的运行数据即能证明案涉设备不存在质量问题或者相应的质量问题应归咎于长宏公司，则按理**公司早就应该提出主张并提交相应的证据证明。结合**公司多次上门维修、检测，仍一直无法确定案涉设备存在的质量问题成因这一事实分析，在**公司未提供初步证据证明长宏公司对案涉设备的使用行为与该设备存在的质量问题之间存在因果关系的情况下，取得案涉设备的《起重机运行日志》以及提取案涉设备相关内置装置数据缺乏必要性，故对**公司前述申请不予准许。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）本案双方的法律关系，即双方之间属于买卖合同关系还是定作合同关系？（二）一审判决认定案涉龙门吊存在严重质量问题，**公司存在严重违约的事实是否有误？（三）一审判决认定长宏公司享有先履行抗辩权，适用法律是否正确？

关于争议焦点（一）。经查，**公司向一审法院起诉，其诉请之一为要求判令长宏公司向其支付货款。“货款”一词即体现双方之间确立的系买卖合同关系。**公司在起诉状中陈述事实时，也称“被告向原告采购900T造船龙门吊一台”。一审期间，**公司对法院将本案案由确定为买卖合同纠纷未提出异议，且在其提交给一审法院的相关申请书中也陈述长宏公司向其购买设备，反映其认可一审法院确定的案由。**公司上诉主张其与长宏公司之间系定作合同关系，与其二审期间向本院提交的补充意见当中提及“按照一般大型设备买卖的商业惯例”“售后服务义务”等所反映的法律关系主张亦存在矛盾。从案涉《设备采购合同》来看，无论是合同名称，还是合同的内容，如“标的物的风险及所有权自交付之时转移至甲方（长宏公司），即在约定时间、约定地点交付之前的标的物的风险由乙方承担，交付之后标的物的风险由甲方承担”“乙方送货至长宏公司安装现场”“运费由乙方（**公司）承担，乙方负责设备运输途中的安全，并负责办理有关的运输保险”等，均反映出买卖合同的特征，而并无反映定作合同关系的相关内容。双方虽然签订了《技术规格书》，对**公司提供的设备作了相应约定，但是标的物系特定物还是种类物并非区分买卖合同关系、定作合同关系的唯一标准，不能仅凭长宏公司对案涉设备有相应技术要求即认定双方之间确立的系定作合同关系。**公司与长宏公司之间确立的系买卖合同关系，一审法院确定本案案由为买卖合同纠纷，并无不当。

关于争议焦点（二）。**公司与长宏公司签订钢质结构件制造合同，委托长宏公司制作案涉设备的钢质结构件。如果**公司认为案涉设备出现的质量问题与长宏公司制作的钢质结构件相关，或者与长宏公司长期使用、使用不当等存在因果关系，其应当举证证明。而**公司并未举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。案涉设备在2016年7月已报停，按照规定，报停的设备无需按规定检验。舟山特检院的检验报告虽然系诉讼期间形成且非法院委托形成的司法鉴定意见，但是案涉设备系特种设备，舟山特检院具有检验资格，且舟山特检院的检验报告并非一审法院认定案涉设备存在严重质量问题的唯一依据。根据在案双方联系沟通的往来邮件、函件、维修记录等反映，在案涉设备交付使用一个多月后即出现小车异响、抖动的问题，虽然**公司多次派员上门检测维修，但在此后几年时间里，**公司始终未能解决案涉设备存在的问题。一审法院根据双方提供的证据，并结合舟山特检院的检验报告等，认定案涉设备存在严重质量问题，具有相应的事实依据。根据往来邮件、联系函等反映，案涉设备的上、下小车在高速运转情形下出现异响、抖动等情况，与相关标准及合同约定的技术要求并不相符，此种情况无法认定为能正常使用。故即便该设备实际在使用，也并不代表设备能正常使用。**公司的相应上诉理由均不能成立。

关于争议焦点（三）。就案涉买卖合同关系而言，作为出卖方，交付合格的设备属于**公司的主要合同义务。根据已查明的事实，案涉设备在交付之前虽然经国家相关部门试验合格，并取得了特种设备合格证书，也已经长宏公司验收交付使用，但是该设备在交付使用之后不到二个月的时间即出现了小车在高速运转情况下异响、抖动等非正常状况，且该问题经**公司多次上门维修仍无法解决。在此情况下，不能认定**公司已经履行交付合格设备的主要合同义务。**公司所谓其已经履行交付合格设备的主要合同义务的理由不能成立。案涉采购合同对于长宏公司付款的时间确实作了约定，单从时间上看，也确实已届付款时间，但是从合同约定来看，**公司交付设备时间在先，长宏公司付款时间在后，在**公司履行主要合同义务不符合合同约定的情况下，长宏公司拒绝付款并不构成违约。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，认定长宏公司享有先履行抗辩权，未对**公司的相应诉请予以支持，适用法律并无不当。

综上，**公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费307139元，由上诉人江苏**重工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王健芳

审判员　　骆苏英

审判员　　陈洪理

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　周云芳