［原审被告（反诉原告）］、［原审原告（反诉被告）］装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终200号

上诉人[原审被告（反诉原告）]：***，男，1968年9月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人:余剑波、胡平，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人[原审原告（反诉被告）]：湖北智点装饰工程有限公司。住所地：蕲春县漕河镇付畈社区福星小区***号。

法定代表人：周魁，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪永明，湖北永铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人***因与被上诉人湖北智点装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉请求：一、请求撤销湖北省蕲春县人民法院(2017)鄂1126民初2296号判决书，依法发回重审或予以改判；二、案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，导致本案错误判决。1、上诉人已经给付的工程款实际金额为30万。其中在签订合同时分两笔支付共10万，当年年关时在被上诉人公司以POS机刷卡支付10万，之后又支付了10万。而原审判决只听取被上诉人陈述，认定已经支付工程款24万元，与事实不符。2、被上诉人施工的工程中，涉及大理石的部分均由上诉人提供材料，双方签订的《施工合同》均有约定。然而被上诉人提供的《蕲春鄂人谷卡丁车俱乐部房屋装修装饰工程价值鉴定咨询报告书》中的工程价值包含了大理石的价值在内，并未对大理石的价值予以扣除。上诉入在一审庭审中要求作出工程价值评估的机构对此项价值金额作出补充意见，法庭却未予准许，导致本案实际工程价值计算有误，损害了上诉人的合法权益。二、原审剥夺了上诉入申请鉴定的权利。上诉人反诉中主张要求被上诉人完成全部工程的实际施工，并承担违约金。因工程是否完工，其质量是否合格，是否符合安全使用规定，一审中，上诉人向人民法院提交了鉴定申请书，一审法院以超出举证期限，不组织该项鉴定。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，属于程序违法。

湖北智点装饰工程有限公司答辩称：一、蕲春县人民法院认定事实清楚，判决公正。1、我方收到上诉人原支付的工程款确为24万元，特附上我公司当时收款收据底联四张（见复印件），收据记录显示，***自2016年11月28日至2017年3月14日间共向我公司支付工程款24万元。2、上诉人***称大理石施工部分材料由其采购提供的，我方在配合蕲春县人民法院指定的鉴定机构现场鉴定过程中已明确此条款。故蕲评报字(2018)第36号文中关于大理石材料价格并没有计入其中。该报告中鉴定表中涉及大理石的项目有三处以上分别是：序号16，18，35。关于16项，上诉人***原计划卫生间贴大理石，并由其提供石材，后期施工中，***变更为贴墙面砖，由我方采购，故该项目属正常增项。关于18项，上诉人***原计划在一楼修建射箭馆，后又在施工后期更改方案，要求建柜台约十二米，因***没有提供石材，我方另行采购，故该项属正常增项。关于35项，上诉人的确在施工前期提供了一次门窗大理石门套材料，主要用于一楼门窗饰面。均由我方进行施工打底，石材镶贴，该35项中也仅计算木龙骨，木芯板价格，并未计算石材价格。二、上诉人称一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利，完全是为了缠讼，毫无理由。上诉人在一审中向人民法院提交的鉴定申请书已超过了举证期限，人民法院不组织该项鉴定是符合法律规定。

湖北智点装饰工程有限公司向一审法院诉讼请求：1、判令***立即支付工程款586375.4元；2、判令***支付欠款期间利息。

***向一审法院反诉请求：1、判令湖北智点装饰工程有限公司全面履行《住宅室内装饰装修工程施工合同》约定的工程内容；2、判令湖北智点装饰工程有限公司承担因未按照合同约定时间完成工程的违约金140280元；3、诉讼费用由湖北智点装饰工程有限公司承担。

一审法院查明：2017年3月9日，***将蕲春县鄂人谷卡丁车俱乐部房屋装饰装修公司发包给湖北智点装饰工程有限公司承建。该工程完工后，湖北智点装饰工程有限公司提出竣工验收，***未同意，但***已使用至今。湖北智点装饰工程有限公司除收到工程款240000元，余下工程款457651元（鉴定该工程造价697651元-240000元）***未付。湖北智点装饰工程有限公司多次催讨未果，***以工程未完工未验收为由拒付。

一审法院认为，湖北智点装饰工程有限公司与***签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效。涉案工程完工后，***接收并使用，应当支付余下工程款。该工程款依法认定为457651元（鉴定造价697651元-***领收240000元）。***提出除***领取240000元外，另支付了60000元，无证据证明。湖北智点装饰工程有限公司诉请工程款利息，双方在交付过程中，湖北智点装饰工程有限公司未及时通知***组织验收，亦有过失，故该项诉请一审法院不予支持。***反诉工程款未完工要求湖北智点装饰工程有限公司承担违约金140280元，缺乏事实和法律依据，不予支持。***在第二次庭审中提出鉴定申请，因超过举证期限，不组织该项鉴定，***可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内向湖北智点装饰工程有限公司支付工程款457651元；二、驳回湖北智点装饰工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

经审理查明，一审查明事实属实。

本院认为，本案中当事人争议的焦点是：一、一审计算***给付的工程款实际金额是否有误。二、一审鉴定结论是否有误。三、一审程序是否违法。针对上述焦点评判如下：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中***提出其已向湖北智点装饰工程有限公司给付工程款30万元，应当提供相应的证据进行证明，因***没有提供证据予以证明其主张的事实，依照上述法律规定，其应当承担举证不利的后果，故本院对提出的该项上诉请求不予支持。关于焦点二，本案中湖北智点装饰工程有限公司施工的工程经蕲春发展资产评估事务所评估总价款697651元，该评估公司具有法定的评估资质，且评估程序公正合法，该评估结论可以作为本案的结算依据。一审法院依照评估结论计算***下欠工程款并无不当。***提出评估结论中计算了大理石的价值与事实不符，故***的该项上诉请求本院不予支持。关于焦点三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。本案中***在一审法院规定举证期限内没有提交鉴定申请，依据上述法律规定，一审法院不允许其鉴定是正确的，***可以另行主张该项权利。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8165元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇

审判员　　林　俊

审判员　　涂建锋

二〇一九年二月二十日

书记员　　朱思源