江苏鑫洋装饰工程有限公司、徐州汇力置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终2352号

上诉人（原审原告）：江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地常州市武进区西太湖科技产业园长扬路17号。

法定代表人：杨照明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周彬，江苏东鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州汇力置业有限公司，住所地徐州市丰县解放西路南原汇鑫商厦。

法定代表人：戴峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周恒华，该公司法务室主任。

委托诉讼代理人：石启雷，江苏恒久律师事务所律师。

上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）因与被上诉人徐州汇力置业有限公司（以下简称汇力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初7647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫洋公司的委托诉讼代理人周彬，被上诉人汇力公司的委托诉讼代理人周恒华、石启雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫洋公司上诉请求：1、依法改判支持鑫洋公司对汇力公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由汇力公司承担。事实与理由：一、以徐洪兴在业务回单上签名并加盖鑫洋公司项目部印章的行为，认定徐洪兴对款项收支往来有职责权限，属事实认定错误。1、徐洪兴在业务回单上签字并加盖项目部印章，只能证明徐洪兴看过了汇力公司支付工程款的业务回单，并且项目部印章上的刻字明确该印章签订合同协议无效，项目部印章本身不能代表鑫洋公司对外签订合同协议。所以，徐洪兴在业务回单上签字盖章的行为不能认定是其在代表鑫洋公司行使款项收付的权利。徐洪兴作为现场代表，仅是协调施工方面的事项，收付款本身就不属于现场代表的职责范围。徐洪兴是否具有代表鑫洋公司行使收付的权利，应该看双方的交易习惯以及公司是否对其出具过行使款项收付的权利的相关证明。鑫洋公司与汇力公司2016年至2017年所有的工程款支付均是通过对公账户，上诉人从未委托过第三方收款及向汇力公司借款的行为，也没有委托过徐洪兴支付工人工资。在案涉两项工程整个施工过程中，徐洪兴也没有过代表鑫洋公司行使收付的权利的行为。2、汇力公司一审时要求追加徐洪兴为共同被告或第三人，以便查明徐洪兴是否代表上诉人收取了20万元，以及20万元是否用于发放工人工资。20万元借款是否应该抵扣工程款需查清。3、本案关联案件（2021）苏0321民初1534号案件，查实徐洪兴系案涉实际施工人蒋金大雇佣到现场工地，工资也是蒋金大发放，其只对蒋金大负责。并且蒋金大将部分工程分包给陈建平，与陈建平签订了合同，上面也有徐洪兴代表鑫洋公司的签字，但是并不具备法律效力。所以，徐洪兴虽然是合同约定的工地现场代表，但其在没有鑫洋公司明确授权委托下，并不具备代表鑫洋公司单独对外签订合同和收付款项的权利。4、汇力公司提供的借条，借款人是徐洪兴，其与被上诉人之间是民间借贷关系，该笔债务能否认定由鑫洋公司承担，是否过了诉讼时效都还不确定；而本案的主体是上诉人与被上诉人，双方是建设工程施工合同关系，两个不同的法律关系，主体也不一样，前者在未经司法程序认定是鑫洋公司的债务的提前下，不能与本案混为一谈，20万元不能直接冲抵。二、扣除3.5万元的总包管理费没有依据。1、鑫洋公司是否应当承担总包管理费，这一事实没有查清。虽然合同约定了总包配合费的费率为2%，但是支付总包配合费的前提是在总包单位履行了配合义务，被上诉人并未就总包单位在鑫洋公司施工过程中履行配合义务进行举证，在未查明该事实的前提下，鑫洋公司无需承担该项费用。并且案涉工程早已完工投入使用数年之久，各项费用早就结算清楚，期间从未涉及到鑫洋公司需要支付总包配合费的问题。2、退一步说，即使产生了总包费用，也是上诉人向总包方支付，不可能直接从被上诉人的应付工程款中扣除，被上诉人没有权利要求上诉人向其支付总包费用。被上诉人一审出示的《朱信彬借款说明》系被上诉人自制，该说明意思是总包单位不配合验收，所以被上诉人给了总包方45万元，再由被上诉人向各分包单位收取。但该说明真实性根本无法确认。被上诉人并未出示相关付款记录及用途说明来证明支付45万元总包配合费的事实，并且按照常理支付该笔费用时应当与各分包单位召开会议，形成会议纪要或者工程签证单，以便明确各单位承担的责任。被上诉人仅凭自制的说明根本无法证明总包配合费是否需要支付及实际支付情况。但一审法院却采纳了被上诉人扣除3.5万元的说法，明显事实查明不清即得出结论，应当予以纠正。

汇力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、鑫洋公司各项上诉理由均不能成立。徐洪兴作为记载在合同中鑫洋公司的现场代表，汇力公司有理由相信其是能代表上诉人。当时农民工讨要工资，在丰县社保局的要求下，汇力公司支付农民工工资20万元，徐洪兴出具借条，应视为汇力公司的付款。本案鑫洋公司并非是涉案合同项目的真正施工人，该项目的实际施工人为蒋金大，徐洪兴是蒋金大聘请的在该项目的全权代表，徐洪兴实施的所有行为均代表着合同的相对方。一审中查实了徐洪兴出具借条的真实性以及被上诉人支付20万元的事实。因此，一审法院认定事实正确。2、关于管理费的扣除问题。双方在合同中做了明确约定，是鑫洋公司不及时交纳管理费用导致迟迟不能竣工验收，汇力公司才代为垫付了相关费用，然后从工程款中扣取。该扣取的费用就是上诉人应当承担的，因此上诉人的各项上诉请求均无事实与法律依据。

鑫洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令汇力公司立即支付鑫洋公司工程款291863.77元，并承担自2020年2月15日起至实际付清之日止的利息(以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算)；2.本案诉讼费用由汇力公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年4月25日，鑫洋公司、汇力公司签订《欢乐城一期工程外墙干挂石材施工合同》（合同编号20160709）一份，合同约定：“工程概况：丰县欢乐城小区15#、16#、17#、18#、19#、20#、26#、27#楼及所在楼号商铺外墙干挂石材。工程承包方式：包工包料、包检测、包验收、包安全的承包方式。工程施工日期：2016年4月26日至2016年10月20日。工程造价：根据投标报价，经甲、乙双方共同确认的金额，一次性包死，投标单价包死，合计大写：贰佰陆拾贰万玖仟贰佰柒拾壹元整（￥262.9271万元），含总包单位配合费2%。……”2016年8月16日，双方签订《28#楼幕墙、真石漆、干挂石材施工合同》（合同编号20160801）一份，合同约定：“工程概况：丰县欢乐城小区28#楼幕墙、真石漆、干挂石材施工。工程承包方式：包工包料、包检测、包验收、包安全的承包方式。工程施工日期：82天，以实际开工日期为准。工程造价：根据招标单位提供的工程量清单及招标文件，投标单位报价456万元（按照营改增取费），经甲、乙双方协商，共同确认最终合同价款451万元，同比率下浮0.99%。投标单价包死。合计大写：肆佰伍拾壹万整（￥451万元），含总包单位配合费2%。……”。这两项工程竣工验收后，汇力公司委托江苏信和工程咨询有限公司分别对欢乐城一期石挂工程及28#楼幕墙、真石漆、干挂石材工程进行结算审计，2020年1月15日江苏信和工程咨询有限公司出具的两份《工程造价咨询报告书》，第一份《关于丰县欢乐城一期石材干挂工程结算审计报告》工程结算审定金额为2632539.7元（大写：贰佰陆拾叁万贰仟伍佰叁拾玖元柒角整），第二份《关于丰县欢乐城28#楼幕墙、真石漆、干挂石材工程结算审计报告》工程结算审定金额为3825324.07元（大写：叁佰捌拾贰万伍仟叁佰贰拾肆元零柒分）。这两项工程结算审定总额合计6457863.77元。鑫洋公司收到汇力公司支付工程款共计6166000元。

另查明：2017年1月26日，鑫洋公司驻现场代表徐洪兴出具一份借条，上面载明“今收到向徐州汇力置业有限公司借款贰拾万元整（200000）并承诺于2017年2月18日前归还，本次借款用于支付在欢乐城施工的江苏鑫洋装饰工程有限公司开民工工资。2017年1月26日，收款人：徐洪兴。”同日，徐州汇力置业有限公司向徐洪兴个人账户打款200000元。鑫洋公司在庭审中表明，其并未授权徐洪兴向汇力公司借款用于发放工资。

本案的争议焦点为：汇力公司欠付鑫洋公司工程款的数额如何确定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故，本案应适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的有关规定。

本案中鑫洋公司、汇力公司签订书面的建设工程施工合同，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定及时履行义务。本案双方对工程款的总额均无异议，仅对徐洪兴借款、配合费及一些扣除费用有异议，对于徐洪兴借款20万元的问题，徐洪兴作为鑫洋公司现场代表，负责现场施工协调，具有与施工相关的代理权。汇力公司每次向鑫洋公司付款，徐洪兴均在业务回单上签名并加盖鑫洋公司项目部印章，说明徐洪兴对于款项收支往来也有职责权限。徐洪兴在借条中也明确该笔借款用于民工工资，在双方未约定不得向现场代表支付款项的情况下，汇力公司向徐洪兴支付该笔款项不存在过错，故该20万元应冲抵应付工程款。对于配合费问题，双方在合同中约定了该费用，如按2%扣除，金额明显大于3.25万元，汇力公司主张扣除3.25万元，不违反双方的约定，具有事实和法律依据，应予以支持。对于维修费、打扫费等应否扣除问题，一审法院认为，汇力公司提供的单据系汇力公司单方制作，鑫洋公司并未签字、盖章确认，合同中也未约定打扫费由鑫洋公司承担，维修费也无相应的签证单佐证，故对于汇力公司的该辩称，不予采信。综上，汇力公司还应向鑫洋公司支付工程款59363.77元（291863.77-200000-32500）。关于鑫洋公司主张要求汇力公司支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在合同中未约定利息的计付标准，故应按照同期同类贷款利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上，遂判决：一、徐州汇力置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向江苏鑫洋装饰工程有限公司支付工程款59363.77元元及利息（以59363.77元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月15日起计算至实际付清之日止）；二、驳回江苏鑫洋装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2839元，由江苏鑫洋装饰工程有限公司负担2279元，徐州汇力置业有限公司负担560元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：徐洪兴的20万元借款以及3.5万元配合费应否从案涉工程款中予以扣除。

本院认为：

1、关于徐洪兴20万元借款的问题。首先，鑫洋公司、汇力公司分别于2016年4月25日、2016年8月16日签订的《欢乐城一期工程外墙干挂石材施工合同》、《28#楼幕墙、真石漆、干挂石材施工合同》第六条均载明：鑫洋公司驻现场代表为徐洪兴。汇力公司与鑫洋公司的付款业务回单上，均有徐洪兴的签名和鑫洋公司项目部印章。其次，徐洪兴于2017年1月26日出具的借条载明：今收到向汇力公司借款贰拾万元整…本次借款用于支付在欢乐城施工的鑫洋公司开民工工资。该借条有徐洪兴的签名和鑫洋公司项目部印章。再次，庭审时双方均认可除案涉工程外，双方并无其他工程施工关系。故，一审法院认定徐洪兴作为鑫洋公司的现场代表，向汇力公司出具的用于发放农民工工资的20万元应从工程款总价中予以扣除，并无不当。

2、关于3.5万元配合费的问题。案涉两份合同第四项工程造价均约定：…经双方协商，共同确认最终合同借款…元，含总包单位配合费2%。汇力公司主张扣除的3.25万元配合费，小于双方约定的2%。一审法院依据双方约定认定汇力公司主张的3.25万元配合费应从工程总价中扣除，并无不当。

综上所述，上诉人鑫洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理5678元，由江苏鑫洋装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年六月六日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰