江苏鑫洋装饰工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4535号

上诉人（原审被告）：江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地在常州市天宁区华阳北路6号。

法定代表人：杨照明，该公司总经理。

委托诉讼搭理人：周彬，江苏东鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月28日生，汉族，住射阳县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月19日生，汉族，住建湖县。

委托诉讼代理人：沈磊，江苏西塘红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：都红兴，男，1968年11月14日生，汉族，住常州市新北区。

上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）因与被上诉人***、***、都红兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回***对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审事实认定错误。案涉工程发包人是泰兴市第二人民医院，上诉人只是承接了其中的部分工程，并未将所承包工程发包给被上诉人都红兴去做，被上诉人均未提供***是在上诉人施工工地上受伤的证据，一审判决错误的将上诉人认定为工程发包人，要求上诉人作为发包人承担连带赔偿责任没有事实依据。2、赔偿责任比例错误。上诉人***在2018年跟随***从事木工作业时，已经63岁，达到退休年龄，不再适合过重的体力工作，结合事故发生的经过，其自己也未尽到谨慎义务，明显是***应当承担事故的主要责任，一审判决其承担次要责任，判决不公。3、一审法院判定误工费180元/天，共计32400元标准过高。根据年龄和实际情况，应按当地最低工资标准1620元/月计算。

***辩称，1、一审法院对案涉工程发包转包分包的情况没有查明，都红兴、王某、鑫洋公司均应当承担连带责任。2、***本人承担20%的责任过低，其应当承担40%的责任。另外，***不是***的雇主，一审仅依据***随***从事工作，从***处领取工资，就认定雇佣关系是错误的。实际上是合伙多人一起干活，根据考勤的天数分摊工程款，不存在雇主雇员的关系。

***、都红兴未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***承担***因提供劳务所致人身损害全部赔偿责任；2、鑫洋公司承担连带赔偿责任；3、都红兴承担相应赔偿责任。

一审法院认定事实：2018年9月6日，***受***雇佣，在鑫洋公司的工地上进行工程劳务施工过程中坠落受伤，致右内踝骨折，右足跟骨粉碎性骨折等，先后在泰州市第二人民医院、射阳杨氏骨科医院治疗并住院合计42天，共计花费医疗费用19420.93元。***的伤情经阜宁县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***右跟骨粉碎性骨折的损伤后遗症已经构成人体损伤十级伤残。其本次损伤后的误工（休息）、护理（单人）、营养期分别为180日、90日、90日。***提供记工本、录音来证明其雇主为***、误工费的标准应为300元/天；***提供考勤表、劳务分包协议来证明其与***系工友关系，雇主应为都红兴。另查明，都红兴在***受伤后，于2018年9月7日，出具承诺书，并承诺确保其受伤期间的一切医疗费（按医院账单为准），适当另外补助部分护理费，直至全部医疗出院为止。后实际履行支付了1.2万元。都红兴认为承诺书虽然是其书写的，但该金额应由班组承担，具体由***与***谈。以上事实，有疾病诊断证明书、病历、医疗费票据、鉴定费票据、法医学鉴定意见书、用药清单、记工本、录音、考勤表、分包协议及当事人的陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。***随***从事工程施工工作，也从***处领取工资，应认定为***受雇佣于***。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***作为雇主在施工过程中未能尽到安全保障义务，是损害发生的主要原因。提供劳务者在提供劳务过程中因安全生产事故遭受人身损害，鑫洋公司作为工程发包人，未能举证发包给有资质的施工人，应对***的损失承担连带赔偿责任。***在施工过程中对自身的安全未能尽到谨慎、小心的义务，是损害发生的次要原因。根据双方的过错程度，一审法院认定***对损害的后果承担80%的责任，鑫洋公司对***应负的责任承担连带赔偿责任，***对损害的后果承担20%的责任。关于***辩称其不是***的雇主，而是劳务合伙，事实证据不足，一审法院不予采信。***受伤后的医疗费用，一审法院结合***提交的有效票据认定为19420.93元。***主张的89379.84元残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。***主张的伙食补助费1260元以及营养费1350元，符合法律的规定。关于误工费，一审法院参照建筑业行业标准，结合***举证及其年龄情况，酌情按照180元/天的标准予以计算，按鉴定结论中误工期限计算为32400元。对于交通费，***主张1000元过高，一审法院根据***的治疗情况，酌情支持800元。对于***主张的护理费7200元、精神抚慰金3000元、鉴定费2026元符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认定***在该纠纷中的损失为：交通费800元、营养费1350元、误工费32400元、残疾赔偿金89379.84元、鉴定费2026元、医疗费19420.93元，护理费7200元，住院伙食补助费1260元，合计153836.77元。由***承担80%的赔偿责任，即123069元（取整数），再加上精神抚慰金3000元，合计126069元，***收取的12000元应予以扣减。据此，判决：一、由***于某判决生效后十日内赔偿***提供劳务过程中受到的损失114069元。鑫洋公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***其余的诉讼请求。案件受理费3923元，由***负担1123元，由***、鑫洋公司负担2800元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、鑫洋公司是否应当对***的案涉损失承担连带赔偿责任；2、一审法院对于赔偿责任比例的划分是否恰当；3、一审法院对***的误工费认定是否有依据。

关于第一个争议焦点，鑫洋公司是否应当对***的案涉损失承担连带赔偿责任的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。鑫洋公司上诉认为其并未将其承包的工程违法分包给不具资质的个人或者单位施工，***并非在鑫洋公司的施工项目上受伤。对此，鑫洋公司并未在本院指定的期限内提供证据予以证明，应当承担不利后果。本院另根据***的申请，向泰兴市第二人民医院进行调查，该医院出具《证明》一份，内容为“我院移址新建项目的辅助配套工程由江苏鑫洋装饰工程有限公司中标，其中标施工范围包括净化工程中的净化手术室顶面电解钢板粘贴、净化区域铝塑板粘贴、硅胶密封收口及不锈钢防撞带安装，特此证明”，各方当事人对该份证明的真实性均无异议，本院予以采信，依法认定***所施工的项目系鑫洋公司的施工范围。鑫洋公司有关该点的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。

关于一审法院对于赔偿责任比例的划分是否恰当的问题。经查，***作为雇主理应在施工过程中对其雇员加强安全管理，并为雇员创造安全的施工条件和环境，但***未能尽到安全保障义务，***作为成年人，在施工过程中对自身的安全亦未能尽到谨慎、小心的义务，鑫洋公司未能举证将案涉工程分包给有资质的施工人亦存在不当。一审法院根据各方的过错程度，综合认定***对损害的后果承担80%的责任，鑫洋公司负连带赔偿责任，***对损害的后果承担20%的责任，并无明显不当。鑫洋公司认为应当由***承担主要责任的上诉理由，本院不予采纳。

关于一审法院对***的误工费认定是否有依据问题。经查，虽然***已达退休年龄，但其仍然具有一定的劳动能力，案涉事故客观上导致其存在误工损失。一审法院参照建筑业行业标准，结合***举证及其年龄情况，酌情按照180元/天的标准予以计算，按鉴定结论中误工期限计算为32400元，具有事实依据。鑫洋公司认为应按当地最低工资标准1620元/月计算误工费的上诉理由，本院亦不予采信。

关于被上诉人***认为都红兴、王某也应当承担连带赔偿责任，且其与***并非雇佣关系的意见，因其并未提起上诉，本院对此不予理涉。

综上所述，鑫洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3923元，由上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　虹

审判员　林洪全

审判员　陈炳秀

二〇二一年十二月十六日

书记员　郝玲玲