***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省**市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁05民终1090号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年10月24日出生，汉族，现住河北省***市桥西区。 上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月11日出生，汉族，现住河北省廊坊市广阳区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，河北三和时代律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1981年9月2日出生，汉族，现住河北省***市桥西区。 委托诉讼代理人：***，北京浩启博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：*****储有限公司，住所地山东省**市**港经济开发区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原审第三人：河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司，住所地河北省***市鹿泉区御园路99号光谷科技园A1楼创新中心507室。 法定代表人：**，执行董事。 原审第三人：***建筑工程集团有限公司，住所地河北省***市桥东区建设东街62号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，河北诚昭律师事务所律师。 原审第三人：天津市天广建筑安装有限责任公司，住所地天津市武清区大碱厂镇幸福道8号205-082。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京浩启博律师事务所律师。 原审第三人：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区黄河大街83甲号。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：***市华工建设有限公司，住所地河北省***市桥东区站前东大街28号河北国控北方硅谷高科新城6号楼1层。 法定代表人：***。 上诉人***、***、***因与被上诉人*****储有限公司，原审第三人河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、天津市天广建筑安装有限责任公司、中国二冶集团有限公司、***市华工建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市垦利区人民法院（2022）鲁0505民初2628号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法进行独任审理。 ***、***上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.将本案移送山东省**市垦利区人民法院审理。事实与理由：一、本案系实际施工人向发包人主张工程款，依法应由工程所在地法院即**市垦利区人民法院管辖。***、***作为实际施工人向发包人即*****储有限公司主张工程款，案涉纠纷案由系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，本案依法应由案涉工程项目所在地法院即垦利区人民法院审理。二、从本案法律关系来讲，原审第三人相互之间的合同约定的管辖不适用本案。作为实际施工人的***、***，因系自然人，不具备施工工程开工及验收等手续的办理资质，故借用中国二冶集团有限公司资质，分别与河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司、天津市天广建筑安装有限责任公司签订《劳务分包合同》、《建设工程施工分包合同》及《施工机械租赁合同》，前述合同仅是为履行施工程序和要求而签订，合同主体亦非***、***。三、原审第三人相互之间的分包合同非合同双方真实意思表示，其中关于管辖的约定不应采纳。***、***作为实际施工人，为完成*****储有限公司项目，借用中国二冶集团有限公司资质，继而为方便中国二冶集团有限公司支付建设工程款，中国二冶集团有限公司遂与河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***市华工建设有限公司、天津市天广建筑安装有限公司、***建筑工程集团有限公司分别签订了施工合同和分包合同等，这些合同并非合同双方当事人真实意思表示，该情况在建设工程领域为普遍现象，在案证据也能证明。原审第三人之间的分包合同不应作为改变管辖的合法依据。 ***辩称，认可***、***的上诉请求，**市垦利区人民法院有管辖权。 *****储有限公司辩称，一审判决事实认定正确，法律适用正确，裁定驳回起诉正确。一、***、***、***诉讼主体不适格，将*****储有限公司列为本案唯一被告无事实和法律依据，应当驳回***、***、***的起诉。1.***、***、***与*****储有限公司之间无签订合同行为，不存在书面及法律层面上的合同关系，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定以及合同相对性原则，***、***、***无权向*****储有限公司主张所谓工程款项;2.若***、***、***所述其借用其它第三人资质与中国二冶集团有限公司签订相关合同属实，则其与出借资质公司属于挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人可突破合同相对性仅适用建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形，以及（2021）最高法民申3259号生效文书中“上述法律规定适用于建设工程转包和违法分包情形”的法律意见，***、***、***并不具有适用上述法律规定的资格，其无权向*****储有限公司主张任何权利。3.即使***、***、***为实际施工人，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条规定以及协议第四条第一款、第六款约定，故***、***、***应先行对三人合伙进行清算，其无权单独向*****储有限公司主张任何权利。4.中国二冶集团有限公司应该是本案的被告，即使*****储有限公司有付款义务，也应当是在中国二冶集团有限公司未支付工程款范围内具有支付的义务，*****储有限公司与中国二冶集团有限公司签订的合同约定了付款节点，但涉案工程合同付款节点未达到80%节点，更未达到90%的节点，*****储有限公司不具有支付义务。二、若*****储有限公司为本案被告之一，本案应当由垦利区人民法院管辖。1.本案纠纷为建设工程施工合同纠纷，应当适用不动产专属管辖。案涉案工程的工程施工地及不动产所在地均在垦利区范围内，***、***、***依法在垦利区人民法院立案起诉合法合理。2.第三人之间合同约定的管辖不适用本案。涉案建设工程施工合同签订主体为*****储有限公司与中国二冶集团有限公司，第三人与***、***、***、*****储有限公司之间不存在任何法律、事实上的合同关系，针对中国二冶集团有限公司、河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司、天津市天广建筑安装有限责任公司、***、***、***之间签订的合同，*****储有限公司不清楚也并不了解，其所约定的合同内容与*****储有限公司无关，故案涉第三人之间合同约定的管辖不适用本案。 河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司辩称，同意***、***的上诉请求。 ***建筑工程集团有限公司辩称，同意***、***的上诉请求。***建筑工程集团有限公司与***、***之间并不存在合同关系，也未将涉案工程分包给***、***。 天津市天广建筑安装有限责任公司辩称，同***的答辩意见。 ***上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.依法裁定本案由山东省**市垦利区人民法院审理。事实与理由：一审裁定认定事实错误，适用法律错误，本案应由垦利区人民法院审理。一、***与案涉工程发包人*****储有限公司没有直接合同关系，对案件管辖也没有任何约定，***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，以发包人为被告依法提起诉讼。一审裁定以***与本案其他诉讼主体间有管辖约定为由，裁定驳回起诉，事实认定及法律适用均有错误。二、***作为独立请求权第三人，对本案管辖从未提出任何异议。本案被告、案涉工程发包人*****储有限公司也未提出异议，其余案件当事人均为无独立请求权第三人，均无权对案件管辖提出异议。三、本案属于建设工程施工合同纠纷，案涉项目及被告住所地均在垦利区，案涉当事人及工程材料众多。由垦利区人民法院审理更有利于查明事实，节约司法成本，同时也有利于案件后期的执行工作的开展。四、案件已被垦利区人民法院依法受理并两次送达开庭传票。在各方当事人均已做好开庭准备，在传票确定的开庭日期前一天，一审法院突然通知取消开庭，并以管辖为由，裁定驳回起诉的做法，增加当事人诉累，浪费司法资源，有损司法的公信力。 ***、***辩称，认可***关于**市垦利区人民法院管辖的主张。 *****储有限公司辩称，同*****储有限公司对***、***的答辩意见。 河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司辩称，针对***的上诉，不发表意见。 ***建筑工程集团有限公司辩称，同意***关于管辖的上诉意见。 天津市天广建筑安装有限责任公司辩称，同意***的上诉请求。 中国二冶集团有限公司、***市华工建设有限公司未作答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令*****储有限公司支付***、***工程款23685741.63元及违约金；2.诉讼费用由*****储有限公司承担。 ***向一审法院起诉请求：1.请求将***、***与*****储有限公司争议的工程款23685741.63元及违约金判令支付给***；2.诉讼费用由***、***、*****储有限公司负担。 一审经审查认为：中国二冶集团有限公司与河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司所签《劳务分包合同》、《建筑工程施工分包合同》约定争议由包头市仲裁委仲裁。2020年6月30日，***、***、***向中国二冶集团有限公司出具《***》，同意涉案工程产生的纠纷由包头市仲裁委仲裁。上述事实表明，***、***、***、中国二冶集团有限公司、河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司均同意以仲裁方式解决彼此之间的纠纷。故涉及上述《劳务分包合同》、《建筑工程施工分包合同》的相关争议应由包头市仲裁委仲裁。中国二冶集团有限公司与天津市天广建筑安装有限责任公司签订的《施工机械租赁合同》约定争议由包头市稀土高新开发区人民法院管辖，系当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，故涉及上述《施工机械租赁合同》的相关争议应由包头市稀土高新开发区人民法院管辖。综上，应驳回***、***、***的起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二项、第四项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，裁定：驳回***、***、***的起诉。 二审审理查明，*****储有限公司系涉案工程的发包方，其与中国二冶集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定发生争议“由发包人所在地有管辖权的法院管辖”，双方未约定仲裁条款。涉案工程位于**市垦利区。二审审理查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，中国二冶集团有限公司与河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司所签《劳务分包合同》、《建筑工程施工分包合同》约定争议由包头市仲裁委仲裁；***、***、***向中国二冶集团有限公司出具《***》，同意涉案工程产生的纠纷由包头市仲裁委仲裁。上述事实仅能证明***、***、***、中国二冶集团有限公司、河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司之间发生纠纷，应基于其约定仲裁条款申请仲裁。但在本案中，***、***、***主张基于实际施工人身份向工程发包人*****储有限公司主张工程款，其将中国二冶集团有限公司与河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司、***建筑工程集团有限公司、***市华工建设有限公司等列为第三人仅为查明案件事实，而非向其主张权利。涉案仲裁约定对*****储有限公司无约束力，亦不适用于解决***、***、***向*****储有限公司主张工程款的纠纷。本案为建设工程施工合同纠纷，应由建设工程所在地人民法院管辖，涉案工程位于**市垦利区，本案应由**市垦利区人民法院审理。对此，各方当事人均无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省**市垦利区人民法院（2022）鲁0505民初2628号民事裁定； 二、本案指令**市垦利区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 员　　聂　燕 二〇二三年五月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***