某某又、成都市武某某小额贷款有限责任公司案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申2230号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**又，男，1969年9月6日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市武***小额贷款有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段45号1-1-507号。

法定代表人：罗锐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡香兰，女，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川齐辉建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴一路8号10栋5楼3号。

诉讼代表人：陈斌，四川齐辉建设有限公司管理人负责人。

一审第三人：邛崃市建设投资集团有限公司，住所地四川省邛崃市临邛镇文昌街121号。

法定代表人：曹映友，该公司董事长兼总经理。

再审申请人**又因与被申请人成都市武***小额贷款有限责任公司（以下简称惠信公司）、四川齐辉建设有限公司（以下简称齐辉公司）及一审第三人邛崃市建设投资集团有限公司（以下简称建投公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终15191号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**又申请再审称，（一）二审判决认定齐辉公司将案涉工程转包给**又的基本事实，缺乏证据证明，**又承揽案涉工程的行为实质是借用资质，而非转包。关键证据**又与齐辉公司签订的《公司内部承包协议》第八条第1款关于履约保证金的约定，以及2014年7月8日齐辉公司向**又开具的40万元保证金收据，证明**又是案涉项目投标活动组织者，提供了投标保证金，符合借用资质承揽工程的特征。**又后续对案涉项目进行了施工管理，投入了工程所需全部资金，包括向发包人建投公司缴纳的278万元履约保证金。（二）二审判决适用法律错误。1.**又借用资质承揽工程，享有足以阻却强制执行的实体权益。**又以齐辉公司名义与发包人建投公司签订的案涉建筑施工合同自始无效。**又作为实际施工人，应享有工程折价补偿。**又借用资质承揽工程并对工程进行了全部投入，形成事实上的建筑施工合同关系，享有因此产生的财产利益。案涉款项未划入齐辉公司账户，未发生混同。齐辉公司非案涉款项权益人，不能作为其债权被冻结执行。2.**又借用资质承揽案涉工程为法律禁止，具有隐蔽性，不可能要求建投公司知晓。**又与齐辉公司的共同行为，导致建投公司发生认识错误，误以为与齐辉公司形成建筑施工合同关系，实质却是与**又形成事实上的建筑施工合同关系。齐辉公司与惠信公司的债务纠纷，齐辉公司应以自身财产承担，不能转嫁他人。齐辉公司获得了巨额管理费，又将**又的合法财产用于清算其他债务而反复获利。**又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

惠信公司提交意见称，（一）**又将本案转包事实混淆、歪曲为借用资质。**又与齐辉公司签订的协议明确约定为内部承包，即为转包。**又在上诉状中也自认缴纳的是承包经营费。案涉项目招投标文件均由齐辉公司办理。**又未提供证据证明与案外人兰介文存在委托支付投标保证金的行为。（二）建设工程施工合同效力认定需另行起诉。（三）齐辉公司系案涉项目合法中标单位，中标后与**又签订内部承包合同。工程款全部经由招标方向齐辉公司支付，齐辉公司与**又再内部结算。基于合同相对性原则，案涉项目质保金应由建投公司向齐辉公司支付，属于齐辉公司合法所有。**又与齐辉公司之间是否存在质保金的给付或者工程款的拖欠，与本案无关。惠信公司系齐辉公司债权人，经齐辉公司同意，有权代位行使其债权。请求驳回**又的再审申请。

建投公司提交意见称，建投公司与**又不存在任何合同关系或其他法律关系，也不清楚**又与齐辉公司之间的关系。请求驳回**又的再审申请。

本院再审审查查明，四川省成都市武侯区人民法院于2019年1月29日作出（2018）川0107民破（预）1号民事裁定，受理四川亚明照明有限公司对齐辉公司的破产清算申请；后于2019年5月13日作出（2019）川0107破2号决定书，指定四川志和会计师事务所有限责任公司担任齐辉公司管理人，陈斌为负责人。

本院经审查认为，转包这一法律概念的着眼点在于发包承包行为，而借用资质（挂靠）则更着重于实际施工人的资质问题，二者的表述角度和侧重点有所不同。建筑施工企业采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工，将构成转包。本案中，发包人建投公司与承包人齐辉公司签订《建设工程施工合同》在前，齐辉公司与**又签订《公司内部承包协议》在后，《建设工程施工合同》中亦无任何可以体现出**又为挂靠人以及建投公司知晓并认可**又借用资质施工的内容。此外，**又在再审申请书中也认可，建投公司并不知晓其为实际施工人的事实。因此，**又不能以自己是投标保证金的实际出资人、工程施工过程中的资金投入方等为由，主张其与建投公司建立了事实上的建设工程施工合同关系。二审判决认为，本案并无证据证明发包人建投公司知晓并认可**又借用资质施工，不足以认定建投公司与**又建立了事实上的建设工程施工合同关系，在认定事实和适用法律方面，均无不当。

根据合同相对性原则，《建设工程施工合同》约定的质保期届满时，建投公司退回质保金的对象应为齐辉公司，即该质保金的债权人是齐辉公司，而非**又。至于**又与齐辉公司之间的内部权利义务关系，双方可另行解决。**又主张其与齐辉公司之间存在借用资质关系，其应当享有足以排除执行的实体权益，不能成立，二审判决不予支持正确。

综上，**又的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**又的再审申请。

审判长　　刘丽君

审判员　　钟均成

审判员　　吉家涛

二〇一九年七月八日

书记员　　黄梦奇