贵州宏飞房地产开发有限公司安顺分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1140号

上诉人（原审被告）：贵州宏飞房地产开发有限公司安顺分公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区路中段南马新村**工程（**），统一社会信用代码915204905609241991。

负责人：韦爱民。

委托诉讼代理人：戴天荣，贵州赤丞律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：田婉琛，贵州赤丞律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月10日生，汉族，重庆市永川区人，农民工，住贵州省安顺经济技术开发区。

委托诉讼代理人：张锐雪，贵州能盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：田静，贵州能盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：贵州林东建设工程有限公司。住。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金华镇贵州林东矿业集团有限责任公司内一社会信用代码91520000714306271G。

法定代表人：兰建国，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙志荣，男，1962年8月5日生，汉族，贵州省贵阳市人，系该公司员工，代理权限为一般授权。

被上诉人（原审被告）：***，女，1956年12月19日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。

上诉人贵州宏飞房地产开发有限公司安顺分公司（以下简称宏飞安顺分公司）与被上诉人***、贵州林东建设工程有限公司（以下简称林东公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

宏飞安顺分公司向本院上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人***的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、***不能代表林东公司与***进行结算。被上诉人***举证的林东公司与宏飞安顺分公司签订的《建设工程承包合同》系复印件，虽载明***系项目经理，但无明确特别授权的条件下，项目经理不具有代为工程结算的代理权限。***举证的***授权委托书系复印件，即便是真实的，也并未明确***能代表林东公司与***进行结算，且一审中***陈述其2020年才看到涉案授权委托书，但其与***于2018年2月进行结算，***的行为不够成表见代理。且一审中林东公司出庭负责人并未认可授权***有代为工程结算的权限。2、一审判决认定的工程量错误。仅凭***与***单方签订的工程结算单不能真实客观反映***所作工程量。一审认定的工程量与证人证言及第二次庭审调查中被上诉人的陈述不符。证人证言证实，***只做了4层以上的工程，第二次庭审调查中，***自认做了4-12层劳务工程，其陈述每层面积近1100㎡，则总面积为约为9900㎡，另其又陈述1-3层每层3700㎡，***与***的结算单20858.8㎡包含了1-3层，但1-3层劳务***实际未做，故20858.8㎡-3700㎡×3层=9758.8㎡。以上两种计算方式相差不大，均能证实***主张的工程量不属实。3、一审判决适用法律错误，且已超出本案诉讼请求。上诉人与林东公司尚未进行最终验收和结算，故林东公司所做工程量的多少、是否合格、上诉人应付工程款、是否达到付款条件均不确定，一审判决上诉人在1574019元范围内承担付款责任，实际是变相替林东公司与上诉人进行工程结算，超出本案的审理范围。4、***与***未经上诉人及林东公司同意，私自恶意串通虚构工程量骗取工程款，可能涉嫌构成刑事犯罪。请求二审法院依法核实上述情况并依法驳回***的诉讼请求，并建议移送侦查机关立案侦查。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令二被告连带支付原告劳务工资人民币1574019元，并以

1574019元为本金，自2018年2月7日起按月息2%计算支付原告资金占用费直到劳务工资付清之日止（现暂计算至2021年1月7日为人民币1101813元）。2、本案诉讼费用由二被告全部承担。

一审经审理查明：2016年8月2日，原告作为乙方与甲方宏飞安顺分公司签订了《劳务承包合同》，约定：甲方将南马村综合农贸市场工程后期劳务承包给乙方施工，为了使工程顺利进行，共达成以下协议：一、工程概况：南马综合农贸市场工程劳务。二、工程地点：南马村菜市场。三、承包形式：包工不包料（按实际所有建筑面积结算）。四、承包范围：后期土建工程人工费（含泥工、模工、钢筋工、砼）（不含公共部分贴砖，框架柱贴砖，不含外脚手架及塔吊的一切费用），按照设计图纸承包内容如下：1、室内装框（砖砌体工程及二次结构，钢筋人工费、模板人工费、植筋项目）。2、室内外抹灰（含挂网、拉毛、打爆模）。3、负贰层室内清光地皮，卫生间、厨房地坪找平，屋面找平及钢性屋面工程。五、工程劳务单价及付款方式：后期劳务承包（在合同范围内），计价为150元/㎡，实际建筑面积结算工程总价约27500㎡。签订合同甲方支付乙方进场施工人工费30万元。以后每月按工程进度的80%支付所报工程量的进度款。余款工程验收一次性付清。六、工程质量：严格按国家相关标准以及安全管理体系的质量标准。七、甲乙双方责任和义务甲方：配合乙方做好相关单位协调工作，施工现场如有其他堵工现象及政府相关单位对该项目的干涉及停工，给乙方造成损失，甲方应负责乙方的经济损失（按实计算）。乙方：按相关的施工操作文明施，做好安全、文明施工，服从甲方安排或调整，圆满完成作工作任务，工伤事故由乙方负责。八、此协议之外项目及增加项目双方签证。九、工程工期：8月10日至12月10日，共计120天。十、该合同一式四份，甲乙双方各执贰份，希共同遵守执行，双方签字后具有法律效力。原告在乙方处签字，甲方处加盖了宏飞安顺分公司的公章，并有汪育龙的签字。2016年8月10日，原告作为乙方，林东公司作为甲方又签订了一份《劳务承包合同》，除在第五条工程劳务单价及付款方式中增加了“如因甲方不按期付款，按所欠工人总工资额甲方按月息3%付给乙方”的内容外，其余合同内容均与原告与宏飞安顺分公司签订的《劳务承包合同》内容一致。被告***在合同尾部甲方贵州林东建设有限公司处签署“现场代表：***”并捺印，原告在乙方处签名捺印。后原告组织工人施工，在施工过程中，原告***及被告宏飞安顺分公司在2017年1月24日向安顺市开发区公安局法治办出具《承诺书》，承诺贵州宏飞房地产开发有限公司南马富民综合农贸市场工程项目，应付***班组人工工资壹佰柒拾贰万元。双方商订按80%支付，实付壹佰叁拾万元，2017年1月24日付叁拾万，2017年2月20日前付壹佰万，未付工人工资壹佰万元由***垫付，***保证2017年2月20日前所属班组不闹事，如承诺方未按本承诺书兑现，自愿承担法律责任，并自愿承担未付款总额的罚金3%，直到付清壹佰万元后工人才上班。2018年2月1日，原告与被告宏飞安顺分公司在《南马工地工人工资支付往来明细表》上签字，原告认可实领工人工资1554801元。该明细表中写有林东工资付款10万元。2018年2月6日，原告与被告林东公司该项目的项目经理***对原告施工的南马富民综合农贸市场的劳务进行了结算，双方签署了《南马富民综合农贸市场工地工程结算单》，该结算单中记载原告施工的面积为20858.8㎡，应付的金额为20858.8㎡×150元-已付的工资1554801元，应付金额为1574019元，被告***在《南马富民综合农贸市场工地工程结算单》尾部的项目经理后书写的“工程结算款1574019元由贵州宏飞房地产开发有限公司安顺分公司代为支付”后签名捺印，原告在结账人后签名捺印。后因二被告均未支付上述结算的工程款1574019元，原告诉至一审法院，并提出上述请求。

同时查明，2012年8月10日，被告宏飞公司作为发包人与被告林东公司做为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为南马富民综合农贸市场项目。该合同中林东公司的委托代理人为***，同时合同中约定***为该项目的项目经理。后被告宏飞安顺分公司（甲方）与被告林东公司（乙方）就上述工程签订了《补充协议》，对该工程复工事项及工程款支付进度、逾期付款责任等进行约定，其中工程款支付约定“复工欠3日内支付乙方680万元，其中付现金100万元；主体封顶验收合格后支付300万元；砌体、内墙抹灰、地、地坪完成验收合格后支付500万元，还约定甲方所有支付资金必须汇入乙方林东公司的尾号为1025中国农业银行贵阳金华分理处的专门账户，也约定该补充协议与原合同及原未支付工程的承诺等具有同等法律效力，双方共同遵守秩序。庭审中，林东公司自认***系挂靠林东公司承接该农贸市场项目，该工程的所有施工均是***找人施工，林东公司未实际参与施工，林东公司也未收到过宏飞公司及宏飞安顺分公司支付的任何工程款。庭审中还查明，该工程没有竣工验收，但是已经投入使用。被告林东公司及宏飞公司、宏飞安顺分公司间尚未对该工程进行结算。

庭审中，原告陈述因为其未施工负一楼和负二楼，故结算面积20858.8㎡系总面积27500㎡减去负一楼和负二楼的面积。

一审法院认为：一、对原告与二被告分别签订的《劳务承包合同》效力的认定。承包人不得将其承包的全部建设工程转包或者以内部承包的方式转包给不具备相应施工资质的个人。庭审中林东公司自认***挂靠被告林东公司承建了被告宏飞公司发包的南马富民综合农贸市场项目，后***代表被告林东公司将该工程的部分劳务分包给原告***施工，***对外作为该项目的项目经理，实际为该项目的借用资质的承包人，其与***签订《劳务承包合同》时出示了林东公司与宏飞公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议等，原告有理由相信***能代表林东公司签订《劳务承包合同》，但是原告作为个人无劳务承包资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告与被告林东公司签订的《劳务承包合同》无效，原告与宏飞安顺分公司签订的《劳务承包合同》亦无效。该工程没有竣工验收，但是从原告提交的照片中，已经可以看出该项目已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，应认定该工程已经合格，根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告主张被告支付工程款予以支持。

二、对原告施工的工程量的认定及二被告是否应当承担付款责任。原告与被告宏飞安顺分公司在2016年8月2日签订《劳务承包合同》后，原告与***代表的林东公司在2016年8月10日又签订了一份《劳务承包合同》，内容基本一致，但增加了逾期付款的违约责任。原告陈述是因为宏飞安顺分公司认为原告与发包方签订合同不合适，原告应该与施工方签订合同。但在原告施工过程中，被告宏飞安顺分公司也一直向原告付款，理由是因为***在外欠款很多，故工程款直接支付给施工人。且在原告完工后，***也作为林东公司的项目经理在南马富民综合农贸市场工地工程结算单上的项目经理后签字，该结算单中确认了原告施工的工程面积为20858.8㎡，与原告陈述的其施工面积为合同面积27500㎡减去其未施工的负一楼和负二楼面积能够吻合，且应付的金额为20858.8㎡×150元-已付工资1554801元=1574019元，已付的工资金额与原告与被告宏飞安顺分公司对工资支付往来明细表的数据一致，***对林东公司内部作为该工程的挂靠施工人及对外作为项目经理，其能代表林东公司与原告进行结算。原告的施工内容也在被告林东公司与宏飞公司及林东公司与被告宏飞安顺分公司的补充协议约定的施工内容范围内。原告现主张林东公司为其合同相对方，要求被告林东公司欠其工程款1574019元，与《劳务承包合同》及工程量结算单的内容相符，予以支持。原告庭审中陈述，认为宏飞安顺分公司作为该工程的发包方，应在其未付清工程款的范围内承担付款责任，审理中查明被告宏飞安顺分公司后与原告签订了补充协议，其与被告林东公司有建设公司施工合同关系，该补充协议中其同意作为发包方对该项目承担付款责任，原告施工的砌体、内墙抹灰等施工内容也在宏飞安顺分公司应付款给林东公司的付款范围内。本案审理中，被告宏飞公司未向法庭举证证实其向被告林东公司支付过工程款，被告林东公司也陈述被告宏飞安顺分公司从未向其支付过工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原告诉请被告宏飞安顺分公司对工程款1574019元承担付款责任，予以支持。

三、原告诉请被告林东公司按月息2%的标准支付逾期支付工程款的资金占用费，因为林东公司与原告签订的《劳务承包合同》无效，故双方对逾期付款的违约责任条款不再适用，但结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故一审法院以应付金额1574019元从原告与被告林东公司结算之次日即2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款付清之日止。被告林东公司及宏飞安顺分公司辩称其不应承担付款责任，与查明的案件事实及法律规定不符，不予采信。被告***不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：1、由被告林东公司在判决生效后十五日内支付原告***劳务工资人民币1574019元并支付逾期付款利息（以人民币1574019元为基数，从2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）。2、被告宏飞安顺分公司对被告林东公司欠原告***劳务工资人民币1574019元承担付款责任。3、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币28206元，减半收取人民币14103元，由原告***承担人民币3603元，被告林东公司承担人民币10500元。

二审中宏飞安顺分公司当庭申请证人出庭，因已过举证期限，也不属于新证据，故本院不同意证人出庭的申请。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据上诉人的诉讼请求，本案争议焦点为：1、***能否代表林东公司进行结算；2、本案的工程量和工程款为多少；3、宏飞安顺分公司是否应向***支付工程款。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一，首先，虽林东公司与宏飞安顺分公司签订的《建设工程承包合同》系复印件，但持有原件的林东公司经法院责令提交原件而不提交，所以应认定《建设工程承包合同》中载明***系项目经理的内容为真实。***与***签订《劳务承包合同》时，其出具了林东公司与宏飞安顺分公司签订的《建设工程施工合同》，***有理由相信***能代表林东公司。其次，林东公司在庭审中自认***挂靠于林东公司，承包宏飞安顺分公司发包的南马富民综合农贸市场项目工程，***为涉案项目的项目负责人且林东公司没有实际管理涉案项目，项目负责人一般理解为参与建设工程项目合同的签订、管理、物资采购、分包、转包工程、参与竣工验收、与发包人或者分包人进行工程结算等，所以，***能代表林东公司进行结算。最后，虽***在一审中提交的法定代表人委托书系复印件，但该委托书载明林东公司授权***为其单位代理人，授权范围为“负责办理南马富民综合农贸市场项目工程部合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工，本项目资金管理工作以及与业主方和项目参建各方的协调工作等事宜”。授权期限为“至工程完工时”。结合林东公司在庭审中自认出具过一份类似的授权委托书，但找不到原件，本院认定林东公司***有权代表林东公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，2018年2月6日，***作为林东公司代理人，与***进行结算属于本项目资金管理工作，是授权范围内的事项。因此，一审认定***有权代表林东公司与***结算并无不当。

关于争议焦点二，根据***与林东公司签订的《劳务承包合同》以及***陈述，其所做工程为1-12层室内装框、室内结构以及室内外抹灰，1-3层为商业，所做工程为外围及电梯井隔断，4-12层室内清光、卫生间、厨房地坪找平、屋面找平以及钢性屋面工程，结算单中结算的工程量已经扣除负一、负二层的工程量。宏飞安顺分公司陈述，***没有完成合同中约定工程，后宏飞安顺分公司找到刘大庆、周庆云、常整建以及常国勇四个班组完善后续工程。根据宏飞安顺分公司负责人王成天与刘大庆签订的《南马富民农贸市场验收清单》，刘大庆班组所做工程为负二层至三层格墙以及一层前面铺面楼梯；根据宏飞安顺分公司负责人刘大庆与周庆云签订的《南马富民农贸市场验收清单》，周庆云班组所做工程为屋面砼混、负二层地下室地面以及打扫卫生；根据常整建向宏飞安顺分公司出具的收条，常整建班组所做工程为做砖、粉墙、琉璃瓦；根据宏飞安顺分公司王成天、刘大庆与常国勇班组员工谢勇签订的《南马富民农贸市场验收清单》、宏飞安顺分公司与常国勇签订的《外墙保温及水性油漆包工包料施工合同》，常国勇班组所做工程为商场外墙保温及外墙漆。以上四个班组与***班组的施工内容并不重复，且宏飞安顺分公司尚未向刘大庆支付工程款。因此，宏飞安顺分公司陈述***没有完成《劳务承包合同》中约定的工程，本院不予采信。结合刘大庆在一审中陈述其2017年12月进场，***所做工程与其做的不重复；常国勇与宏飞安顺分公司的《施工合同》签订于2017年8月16日；***与林东公司项目负责人***于2018年2月6日进行结算；由此可知***与***尚未结算时，宏飞安顺分公司就把负一、负二层工程以及1-3层不应由***施工的工程发包给案外人。宏飞安顺分公司对工程量的两种计算方式均减去1-3层面积，但其所提供证据不能证明***未按《劳务承包合同》约定完成1-3层工程，产生的不利后果由宏飞安顺分公司承担。***也与***进行结算，因此，***所做工程量即为结算单上载明的20858.8㎡，一审认定的工程量并无不当，且一审判决未超出本案的诉讼请求。结算单视为林东公司与***对工程造价的约定，结算单中载明的应付***工人工资1574019元即为剩余应付的工程款。

关于争议焦点三，***与宏飞安顺分公司于2016年8月2日签订《劳务承包合同》，该合同因***没有资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程施工合同无效但工程质量合格或工程虽未竣工验收但已投入使用的情形下，承包人或实际施工人仍享有工程价款请求权。宏飞安顺分公司于2017年1月24日向***出具《承诺书》，确认其有向***班组支付工人工资的义务，***与宏飞安顺分公司形成直接的合同关系，***可以向宏飞安顺分公司主张权利合法有据。对于上诉人本案移送公安的上诉理由，经查本案不符合移送公安机关处理的情形，故对上诉人的该诉请本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币28206元，由上诉人贵州宏飞房地产开发有限公司安顺分公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄　光　美

审 判 员　黎　福　伟

审 判 员　王　　　爽

二〇二一年九月十日

法官助理　李　　　欣

书 记 员　欧愿（代）

附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。