河南丽城房地产开发有限公司、舞钢市锦运建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申5863号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南丽城房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市舞钢市支鼓山路党群综合服务中心226房。

法定代表人：李全胜。

委托诉讼代理人：高阳，平顶山市舞钢市钢诚法律服务所法律工作者。

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：舞钢市锦运建筑工程有限责任公司，住所地河南省平顶山市舞钢市朱兰干休路中段东侧。

法定代表人：张国定。

委托诉讼代理人：袁宗民，河南银海律师事务所律师。

一审第三人：徐海兰，男，1959年3月3日出生，汉族，住河南省舞钢市。

委托诉讼代理人：徐伟光，系徐海兰之子。

一审第三人：王栩印，男，1946年4月29日出生，汉族，住河南省舞钢市。

委托诉讼代理人：陆成，系王栩印女婿。

再审申请人河南丽城房地产开发有限公司（以下简称丽城公司）、舞钢市锦运建筑工程有限责任公司（以下简称锦运公司）及一审第三人徐海兰、王栩印因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终3822号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

丽城公司申请再审称，(一)二审对丽城公司要求扣减的“有图纸设计与实际施工现状不符而造成费用减少”的九项没有支持，认定事实错误。丽城公司提供了设计图纸，并针对变更后的现状提交了应该扣减费用的鉴定。二审认定丽城公司没有足够的证据证明是不成立的。（二）关于利息起算时间。二审以丽城公司代理人另案中的陈述“锦运公司将不合格工程交付丽城公司的时间是2013年11月10日”，推定交付时间是2013年11月10日是不合理、不合法的。（三）关于施工期间电费。在双方都拿不出证据的情况下,徐海兰要求对电费用进行鉴定并在工程款中扣减,丽城公司委托作出费用鉴定为28927.31元。二审判决不支持水费、电费,显然错误。（四）关于施工中饮用水变成建筑用水,提前收取加价差额缴费问题。二审认为缴费时间不在施工时间段内,故不支持,明显误判。（五）关于强弱电配电设施施工。设计图纸中的强弱电配电设施,实际没有施工，应该支持鉴定意见。（六）在开工以前,丽城公司为锦运公司代缴农民工工资保证金66595元。一审判决要求锦运公司配合丽城公司提取该款项。二审撤销一审判决,未对该款项提出处理意见,属于漏判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定，申请再审。

锦运公司申请再审称，（一）施工合同应为有效合同。1、二审判决以“王栩印系借用丽城公司资质建设案涉工程,徐海兰系借用锦运公司资质承包案涉工程”,认定案涉招投标无效,相应的备案合同及招投标文件也均为无效是错误的。徐海兰是锦运公司的技术人员,具有项目经理资质。徐海兰的行为不属于借用资质,也不属于转包工程。2、工程招标投标有效,双方于2012年4月10日签订的备案合同也应为有效合同。（二）原审判决对工程承包范围和价款调整部分认定错误。1、原审判决以合同中的表述认定工程承包范围为施工图纸中的所有内容是错误的。丽城公司在招标时告知施工范围是参照施工图。按舞钢市住建局的批复“地上七层降为六层,东单元去掉一户”和取消楼梯间门斗、一楼空调板、二楼以上空调板栏杆、地下室防盗门和室内门、厨卫洁具,外墙面砖改为外墙漆。因此，原审判决将楼梯间门斗取消、一楼空调板取消、外墙砖改为外墙漆、空调板栏杆取消、地下室防盗门取消、所有室内门取消等,作为工程变更减少合同价款是错误的。2、工程施工前，双方会同设计单位进行施工图纸会审并形成纪要。之后,锦运公司依据图纸会审纪要，结合图纸设计施工。丽城公司提交的《设计变更通知单》，在施工期间从来没有见到过，也没有通知锦运公司，故原判决在未对变更价款增加的前提下直接扣减既不合理也不公平。3、进户防盗门款16200元重复扣减。锦运公司认定已收到丽城公司支付的工程款中，已包含丽城公司代付的进户防盗门款10800元。如果认定进户防盗门不属于锦运公司的施工范围,则丽城公司已支付的10800元属于已收到的工程款。因丽城公司对其支付工程款并没有提供证据,依据民事诉讼证据规则,在认定工程款支付金额时应当以锦运公司的主张为准。4、工程变更减少的费用应当扣除施工让利8%。锦运公司投标时编制的预算价为363.41万元,投标报价为332.99万元,较预算价降低了约8%，故在确定变更减少的费用时也应扣减让利的部分,如此对施工人更加公平。（三）工程质保金返还期限应为两年。原审判决认定质保金应在竣工后5年返还是错误的。（四）依据备案合同认定的价款：1.结算款应以21号鉴定意见书中按实际竣工或六层住宅楼现状所确认的价款3931590.06元予以认定。欠付款应为:3931590.06元-3010000元-921590.06元。依据补充合同认定的价款：1.结算款应为:3679328元+79133.89元-72729.22元*92%=3691551.01元;2.欠付款应为:3691551.01元-3010000元=681551.01元。（五）不含质保金的欠款利息应自2013年11月10日计算。质保金的利息应从两年的缺陷责任期满次日，即2015年11月26日计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，申请再审。

本院经审查认为，关于丽城公司主张的再审事由。（一）对于丽城公司主张应扣减的图纸设计与施工现状不符而变更的项目价款、施工期间垫付的水电费、配电设施费用等事由，一审判决未予支持，丽城公司也未提起上诉，应视为丽城公司接受本案一审判决关于上述事项的认定。此种情形下，本案二审仅审查锦运公司的上诉请求并作出相应判决符合不诉不理原则，且二审判决并未改变一审判决关于上述事项的认定。现丽城公司申请再审，与其未提起上诉的行为相悖，亦不应给予特别救济程序，故本院不予审查。（二）对于丽城公司主张的二审漏判其代缴的农民工工资保证金等问题。对于丽城公司主张的替锦运公司垫付的农民工工资保证金等费用，一审判决认定由锦运公司配合丽城公司向相关行政主管部门申请返还。因丽城公司未提起上诉，二审不予审理不属于漏判。（三）工程款利息的起算时间问题。本案中，案涉工程已实际交付，且丽城公司在（2019）豫04民终3265号民事案件审理中陈述：“锦运公司将不合格工程交付给丽城公司的时间为2013年11月10日”。虽丽城公司认为交付的工程不合格，但并不影响工程交付事实的认定。故二审判决以丽城公司自认的交付时间2013年11月10日作为下余工程款利息的起算时间，符合本案实际情况。（四）丽城公司在本案再审审查期间并未提交新证据，故其以新证据为由申请再审的理由不能成立。

关于锦运公司主张的再审事由。（一）备案合同的效力及应否按该合同约定结算工程价款的问题。原审判决已查明，王栩印借用丽城公司的资质发包案涉工程，徐海兰借用锦运公司资质承包案涉工程，故由徐海兰与王栩印签订的涉案备案合同以及此后签订的舞钢市汽车配件公司2#住宅楼施工合同补充协议（以下简称补充协议）、补充合同，均违反了《中华人民共和国建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度的规定，二审判决认定上述合同无效并无不当。在备案合同之后，王栩印与徐海兰又先后签订补充协议和补充合同，先后约定“工程造价按乙方（锦运公司）原来850.212元/每平方米基础上降11%，即按750元/平方米为总承包单价”“乙方提出按图纸施工的造价偏低，经协商甲方同意每平方增加25元（775元每平方）”，应为双方对备案合同进行的变更，且变更为平方米单价计价结算，并无下浮让利的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故二审判决参照补充协议和补充合同约定确定本案工程价款，并无不当。锦运公司主张按照备案合同约定结算工程价款以及对变更减少项目让利下浮的理由，不能成立。（二）工程承包范围及工程变更的认定问题。本案中，双方签订备案合同、补充协议约定“承包范围为施工图范围内的所有施工内容”、“乙方负责对本工程进行施工总承包。主体工程包括：地下一层（储藏室），地上六层（取消跃层）。要严格按照设计图纸进行施工，甲方提供设计图纸及变更通知单”，并取消卫生洁具、灯具。并且，双方在施工前签订了补充协议，共同进行了图纸会审，明确了施工图纸中变更减少及不变更的项目，应视为双方对施工图纸内施工项目范围的认可。原审中，丽城公司提交了2013年5月份《设计变更通知单》，徐海兰认可该设计变更通知单上显示的变更内容与工程完工的实际情况基本相符。故在补充协议及图纸会审中未约定变更减少的项目，而在2013年5月份《设计变更通知单》中载明变更减少的项目，应为涉案工程施工中变更减少的项目，二审判决据此认定并扣减楼梯间门斗、一楼空调板、外墙砖改为外墙漆、空调板栏杆及厨卫洁具、地下室防盗门、室内门等实际变更减少项目的工程价款，具有相应的事实依据。（三）锦运公司主张的地下室高度变更、屋面女儿墙高度变更扣减工程款错误，以及进户防盗门扣款属重复扣减等问题，与其二审上诉理由基本相同，二审判决已对涉案工程地下室高度变更、屋面女儿墙高度变更扣减工程款以及进户防盗门扣款争议逐项作出详细的分析和充分的论述，处理结果并无不妥，且锦运公司没有新的证据和新的事实证明其主张。故本院对二审判决中关于上述争议的分析论述予以认同，不再阐述。（四）质保金的返还期限及质保金利息的起算时间问题。王栩印与徐海兰签订的补充协议约定，“质量保修期限如下（以双方在工程移交书上签字之日起计算）”，并对不同工程项目约定了3年和5年的保修期。但在合同履行中，双方并未签订工程移交书，说明双方对工程质量及交付并未达成一致，无法依据该约定起算工程保修期及确定质保金返还日期，故应依照《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。自2019年11月17日涉案工程通过竣工验收至二审判决作出之日，尚不满足合同约定的最低质量保修期限。故锦运公司主张质保金利息应从2015年11月26日计算的依据不足，不能成立。虽然二审判决认定质保金自2018年11月26日起计付利息并不妥当，但丽城公司并未对此申请再审，而对锦运公司并非不利益，本院予以尊重。

综上所述，丽城公司和锦运公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南丽城房地产开发有限公司、舞钢市锦运建筑工程有限责任公司的再审申请。

审 判 长　范书伟

审 判 员　于跃辉

审 判 员　李　娟

二〇二一年十一月十五日

法官助理　张　露

书 记 员　赵红娟