武汉市浩东建筑工程有限责任公司、武汉市青山花木公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终4727号

上诉人（原审原告）：武汉市浩东建筑工程有限责任公司，住所地武汉市青山区车站街4栋1层商网4幢。

法定代表人：吴学章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏谨，湖北卓胜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉市青山花木公司，住所地武汉市青山区和平大道1550号。

法定代表人：魏兰娣，该公司经理。

委托诉讼代理人：邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市花木公司，住所地武汉市江岸区解放公园路附34号。

法定代表人：杨海牛，该公司经理。

委托诉讼代理人：邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉桥建集团有限公司，住所地武汉市江岸区台北路106号。

法定代表人：陈春保，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾宪强，湖北光年律师事务所律师。

上诉人武汉市浩东建筑工程有限责任公司（以下简称浩东公司）与上诉人武汉市青山花木公司（以下简称青山花木公司）、被上诉人武汉市花木公司（以下简称武汉花木公司）、武汉桥建集团有限公司（以下简称桥建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

浩东公司上诉请求：依法撤销一审判决书，改判支持浩东公司的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由武汉花木公司、桥建公司、青山花木公司承担。事实与理由：1、一审法院将“参照合同约定支付”理解为与工程款支付有关的所有条款，进而作出以桥建公司支付20%尾款作为青山花木公司向浩东公司支付20%工程款付款条件的认定，与建设工程施工合同司法解释的规定及相关案例判决不符，属于适用法律错误。2、一审以合同相对性为由，驳回浩东公司对桥建公司及武汉花木公司的诉讼请求，与建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定不符，剥夺了浩东公司的代位求偿权，无法保障农民工的工资的支付。3、一审法院认定的工程款利息计算起始时间错误，应当以案涉工程完工交付时间（2014年8月30日）作为利息起算时间。

青山花木公司答辩称，浩东公司要求按照100%的比例支付工程款不符合合同的约定。该款项青山花木公司没有收到，在青山花木公司没有收到该款项的前提下要青山花木公司支付没有依据。合同有约定以审计结论的时间为工程款支付时间，非按照完工时间计算利息，本案不应支持利息。

桥建公司答辩称，桥建公司为政府的单位，通过合法有效的招投标将案涉项目发包给武汉花木公司，至于青山花木公司和浩东公司之间的纠纷桥建公司不清楚，也与桥建公司无关。

武汉花木公司答辩称，该工程浩东公司和武汉花木公司之间无任何关系，即使是武汉花木公司付款也应该是对青山花木公司付款。依据合同相对性，武汉花木公司只跟青山花木公司之间存在承发包关系，浩东公司要求武汉花木公司直接付款给浩东公司无依据。

青山花木公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费用由浩东公司承担。事实和理由：1、青山花木公司与浩东公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第19.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：承包人依发包人确认的工程价款提起驿站部分5%、铺装10%作为管理费，余下部分为分包人合同价款”。本案涉案工程为市政工程，桥建公司作为市政工程的发包方，在该工程完工后，根据武汉市外资办的统一安排委托湖北诚康未来工程咨询公司对整个水东路绿化进行了审计，该审计是项目终审。因此，依据双方合同约定，本工程的价格应按“发包人确认的工程价款”即审计价格结算。2、青山花木公司在涉案工程的施工过程中，全程参与了工程的施工与管理，依合同约定，浩东公司应向青山花木公司支付“驿站部分5%、铺装10%作为管理费”，一审判决对此未予处理的行为，不符合双方之间的合同约定。3、浩东公司施工的工程，其部分施工范围超出了施工图纸范围，该超出施工范围的工程量，不仅未得到青山花木公司书面确认，更未得到工程发包方桥建公司的确认。因此，在青山花木公司无法获得该超出施工图纸范围部分工程款的情况下，青山花木公司对浩东公司不负有支付工程款的义务。

浩东公司答辩称，双方签订的合同对价款没有明确约定，应依据鉴定结论。青山花木公司在一审已经认可并申请鉴定方式确定合同造价，青山花木公司自己提出鉴定，现又否定鉴定结论，一审法院的鉴定结论应对青山花木公司有效。关于管理费问题。在一审诉讼过程中，双方已充分举证，青山花木公司没有派专业管理人员，青山花木公司认为自已履行了管理义务没有依据，其通过诉讼方式想获取额外利益缺乏依据。超图纸范围工程量有签单对工程量的确认。

武汉花木公司述称，我们依据审计报告，整个工程项目中不含有青山花木公司所称的三米的景观园林工程，这一块不在审计范围内，请法院依法认定。

桥建公司述称，桥建公司与本案无关。

浩东公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、武汉花木公司、青山花木公司共同支付工程款436,850.32元及利息（从2014年8月30日起至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2、桥建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、武汉花木公司、青山花木公司、桥建公司共同承担本案诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：桥建公司将世行贷款武汉城市交通二期项目水东路桥下绿化工程发包给武汉花木公司施工，双方为此于2014年2月18日签订《湖北省建设工程施工合同》1份，约定：工程名称为世行贷款武汉城市交通二期项目水东路桥下绿化工程；工程地点为青山区；工程规模为水东路桥下绿化工程总面积47564平方米，绿化面积37264平方米，设置公共停车位172个；开工日期为2014年3月15日；竣工日期为2014年6月15日；合同工期总日历天数90天（同时应满足发包人节点工期要求）；合同价款为18,535,078元，其中安全防护、文明施工措施费255,078元，上述措施费金额不含暂定金中需另计的安全防护、文明施工与环境保护措施费。专业工程可进行分包，但承包人须在分包工程开工前30天提供拟分包单位资质、营业执照、业绩、派驻现场人员、施工方案等资料报监理工程师审核，经发包人批准后，才能签订分包合同；承包人不得将工程转包和违法分包。之后，武汉花木公司将从青山杨家小路到青山临江大道之间的绿化工程分包给青山花木公司施工，双方没有签订分包合同，青山花木公司后又将此绿化工程中的驿站工程、驿站旁小型广场铺装及园路工程分包给浩东公司施工，双方为此于2014年5月6日补签了《建设工程施工专业分包合同》1份，约定：分包工程名称为世行贷款武汉城市交通二期项目水东路桥下绿化工程；分包工程地点为水东路桥下；分包工程承包范围为驿站工程、驿站旁小型广场铺装及园路工程；分包合同价款暂定为518,000元；开工日期为2014年5月8日，竣工日期为2014年6月28日，合同工期总日历天数为50天；青山花木公司依发包人确认的工程价款提起驿站部分5%、铺装部分10%作为管理费，余下部分为浩东公司合同价款；青山花木公司向浩东公司预付工程款的时间和数额为依发包人付款进度执行；青山花木公司向浩东公司支付工程款的时间和方式为依发包人付款进度执行。桥建公司、武汉花木公司称桥建公司并不知道武汉花木公司将青山杨家小路到青山临江大道之间的绿化工程分包给青山花木公司施工，青山花木公司称其将驿站工程、驿站旁小型广场铺装及园路工程分包给浩东公司施工未告知桥建公司。截止2015年12月2日，桥建公司向武汉花木公司支付了80%的工程款、武汉花木公司亦向青山花木公司支付了80%的工程款。

浩东公司于2014年4月进场施工，在施工过程中，部分工程发生设计变更，浩东公司按照合同约定及设计变更后的要求履行了施工义务，并于2014年8月施工完毕，且浩东公司施工的工程已经验收合格。青山花木公司于2014年12月29日向浩东公司支付工程款338,000元，下欠工程款青山花木公司至今未支付，浩东公司遂诉至法院，请求判如所请。

一审法院另查明：因武汉花木公司不认可浩东公司诉称的工程价款，浩东公司于2016年4月15日要求对其施工的工程造价进行鉴定，一审法院于2016年6月22日委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司进行了鉴定，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2016年9月出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：工程造价763,738.6元，浩东公司为此支付了鉴定费20,000元。之后，武汉花木公司要求追加青山花木公司为本案被告，青山花木公司以其未参与鉴定过程为由，要求重新对浩东公司施工工程造价进行鉴定，一审法院于2017年2月10日重新委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对浩东公司施工工程造价进行了鉴定，湖北恒基建设工程项目管理有限公司于2018年1月出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：工程造价774,850.32元。

一审法院又查明：浩东公司不具备施工本案所涉工程的施工资质。

一审法院认为，桥建公司将世行贷款武汉城市交通二期项目水东路桥下绿化工程发包给武汉花木公司施工后，武汉花木公司将其中的青山杨家小路到青山临江大道之间的绿化工程分包给青山花木公司施工，对此分包，桥建公司并不知情，由此可见，武汉花木公司未经发包人桥建公司的同意，将自己承包的部分工作交付青山花木公司完成，武汉花木公司的该分包行为无效。青山花木公司又将其中的驿站工程、驿站旁小型广场铺装及园路工程分包给不具备施工资质的浩东公司施工，并与浩东公司签订《建设工程施工专业分包合同》，违反了法律规定，该合同无效。但合同的无效不影响浩东公司参照合同的约定要求青山花木公司支付工程价款的请求，浩东公司按照合同约定及设计变更后的要求履行了施工义务，并于2014年8月完工，且浩东公司施工的工程已经验收合格，浩东公司有权要求青山花木公司支付工程款。浩东公司与青山花木公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定：分包合同价款暂定为518,000元，应视为双方约定的合同价款不明，该合同不能作为工程价款结算的依据，现浩东公司要求按照鉴定结论支付合同内工程价款及设计变更部分的工程价款，并无不当，予以支持。经鉴定，浩东公司施工工程造价为774,850.32元，青山花木公司应向浩东公司支付工程款774,850.32元。浩东公司与青山花木公司签订的合同无效，浩东公司可要求参照合同约定支付工程款，但浩东公司不应获得比合同有效时更多的利益，“参照合同约定”应指的是与工程款支付有关的所有条款，浩东公司与青山花木公司约定：支付工程款依发包人付款进度执行，因发包方桥建公司目前支付了80%的工程款，且本案中并不存在发包方桥建公司故意不履行完毕付款义务的情况，故青山花木公司现应向浩东公司支付80%的工程款，即619,880.26元，扣除已支付的工程款338,000元后，青山花木公司还应向浩东公司支付工程款281,880.26元，另20%的工程款，即154,970.06元，待发包方桥建公司支付完毕工程款后，浩东公司可再向青山花木公司主张权利。浩东公司要求青山花木公司支付全部工程款，浩东公司反而因合同无效比合同有效时获得了在工程款等方面更多的利益，明显违反了当事人不能从合同无效而获得额外利益的基本原则，故对浩东公司要求青山花木公司支付工程款436,850.32元的诉讼请求，对支付281,880.26元的部分予以支持，其他部分不予支持。截止2015年12月2日，桥建公司向武汉花木公司支付了80%的工程款、武汉花木公司亦向青山花木公司支付了80%的工程款，故青山花木公司应从2015年12月2日起向浩东公司支付逾期付款利息，浩东公司要求青山花木公司按照银行同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，予以支持。对浩东公司要求青山花木公司承担鉴定费的诉讼请求，不违反法律规定，且有工程造价鉴定意见书和发票相印证，对此项诉讼请求予以支持。

武汉花木公司与浩东公司没有施工合同关系，武汉花木公司也不是本案所涉工程的业主，根据合同的相对性，武汉花木公司不应当对青山花木公司欠付浩东公司的工程款承担责任，故浩东公司要求武汉花木公司与青山花木公司共同支付工程款及支付鉴定费的诉讼请求，不予支持。桥建公司已向武汉花木公司支付了80%工程款，其不应再对浩东公司承担责任，故浩东公司要求桥建公司承担连带清偿责任及支付鉴定费的诉讼请求，不予支持。

青山花木公司辩称浩东公司施工的3米宽园路、驿站台阶外防滑路面不在其与桥建公司签订的合同范围内，且浩东公司在报桥建公司水东路绿化工程的决算中也不含该部分工程，桥建公司也没有支付相关资金，该两项工程款不应计价，更不应计入青山花木公司的款项支付范围，对此，青山花木公司所称的浩东公司在报桥建公司水东路绿化工程的决算中不含该部分，桥建公司也没有支付相关资金，但未提交相应的证据证明，3米宽园路、驿站台阶外防滑路面工程系浩东公司施工，青山花木公司应向浩东公司支付该部分工程的工程款，对青山花木公司的以上抗辩意见，不予支持。青山花木公司辩称依照我公司与浩东公司签订的合同约定，涉案工程的价格应按审计价格结算，无法律依据，不予支持。关于浩东公司与青山花木公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的管理费问题，建设工程中的管理费是指承担工程项目建设任务的单位在实施工程中产生的管理费用，本案中，青山花木公司未提交证据证明其实施了管理行为，《建设工程施工专业分包合同》中约定的管理费系青山花木公司通过违法分包赚取的管理费差价，不属于工程款，故青山花木公司关于浩东公司工程款中应扣除管理费的抗辩意见，不予支持。

综上，浩东公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市青山花木公司于本判决生效之日起10日内向武汉市浩东建筑工程有限责任公司支付工程款281,880.26元及利息损失（从2015年12月2日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回武汉市浩东建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费3,810元,由武汉市青山花木公司负担2,822元，由武汉市浩东建筑工程有限责任公司负担988元。本案鉴定费20,000元，由武汉市青山花木公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，针对浩东公司以及青山花木公司的上诉请求及理由，本院评判如下：

关于浩东公司与青山花木公司签订的《建设工程施工专业分包合同》被确认为无效后，工程价款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“参照合同约定支付工程款”，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。青山花木公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，发包人桥建公司未对案涉工程审计结算，工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向浩东公司的付款义务，于法无据，本院不予支持。一审法院认定“参照合同约定支付工程款”系包括参照合同约定工程价款支付条件，属于适用法律错误，本院予以纠正。本案经鉴定，浩东公司工程造价为774,850.32元，青山花木公司已支付浩东公司工程款338,000元，青山花木公司还应向浩东公司支付工程款436,850.32元。关于青山花木公司上诉称，依据合同约定青山花木公司向浩东公司支付的工程价款应待发包方桥建公司审计确认后再予以支付的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

关于武汉花木公司是否应与青山花木公司共同承担支付工程款的问题。武汉花木公司与浩东公司没有施工合同关系，根据合同相对性原则，浩东公司主张武汉花木公司与青山花木公司共同承担支付工程款，于法无据，本院不予支持。

关于桥建公司对案涉工程款是否应承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故桥建公司应在欠付工程价款范围内对青山花木公司应付浩东公司工程款承担给付责任。对浩东公司主张桥建公司对青山花木公司欠付的工程款承担连带责任的上诉请求，本院部分予以支持。

关于青山花木公司欠付工程款利息的起始时间的问题。浩东公司主张案涉工程于2014年8月30日完工交付使用，但在本案一、二审诉讼过程中，均未提交充足的证据予以证明，且双方亦未进行结算，故浩东公司主张青山花木公司欠付工程款于2014年8月30日起承担利息损失，于法无据，本院不予支持。

关于青山花木公司上诉称应收取案涉工程的管理费的问题，青山花木公司在本案一、二审诉讼过程中，均未提交证据证明其实施了管理行为，且青山花木公司与浩东公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的管理费系青山花木公司通过违法分包赚取的分包费，不属于工程款，故青山花木公司的该项上诉理由及请求，本院不予支持。

关于青山花木公司上诉称浩东公司超出施工图纸范围的施工量，未得到青山花木公司及桥建公司的确认，青山花木公司不应向浩东公司支付该部分工程款的问题。该超出施工图纸的工程量由建设单位委托的监理签单予以确认，且案涉工程也验收合格并投入使用，故青山花木公司的该项上诉理由及请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，浩东公司的上诉请求部分有理，本院部分予以支持；青山花木公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初236号民事判决第二项，即：二、驳回武汉市浩东建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；

二、变更湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初236号民事判决第一项为：武汉市青山花木公司于本判决生效之日起10日内向武汉市浩东建筑工程有限责任公司支付工程款436,850.32元及利息损失（从2015年12月2日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、武汉桥建集团有限公司在欠付工程款范围内对本判决第二项的工程款承担给付责任；

四、驳回武汉市浩东建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

一审减半收取的案件受理费3,810元,由武汉市青山花木公司负担2,822元，由武汉市浩东建筑工程有限责任公司负担988元。本案鉴定费20,000元，由武汉市青山花木公司负担。二审案件受理费15,242元，由武汉市浩东建筑工程有限责任公司负担5,242元，由武汉市青山花木公司负担10,000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　丰　伟

审 判 员　　申　斌

审 判 员　　张文霞

二〇一八年七月十七日

法官助理　　严　洁

书 记 员　　陈佳佳