特变电工（德阳）电力工程有限公司、新疆疆首建工（集团）有限公司等***、新疆昊天源建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2021）新23民终1820号 上诉人（原审原告）：特变电工（德阳）电力工程有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区东海路东段2号。     法定代表人：***，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：孙**，新疆新蓝天律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：新疆疆首建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市长宁南路121号佳***九层（69区3丘17栋）。     法定代表人：***，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月6日出生，住新疆维吾尔自治区**回族自治州**市。     委托诉讼代理人：**，新疆新天律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：新疆昊天源建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市建国西路全优农资交易市场西侧门面房6楼601室（126区1丘2栋）。     法定代表人：余行军，系该公司总经理。     原审第三人：新疆**特变能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**高新技术产业开发区科技大道9号综合办公楼619室。     法定代表人：***，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：**杭，女，该公司员工。     上诉人特变电工（德阳）电力工程有限公司因与被上诉人***、新疆疆首建工集团有限公司、新疆昊天源建设工程有限公司、原审第三人新疆**特变能源有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**市人民法院（2021）新2301民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人特变电工（德阳）电力工程有限公司的委托诉讼代理人孙**、被上诉人新疆疆首建工（集团）有限公司委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人**、原审第三人新疆**特变能源有限责任公司的委托诉讼代理人**杭到庭参加诉讼。被上诉人新疆昊天源建设工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。     特变电工（德阳）电力工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．我方主张的诉请是结合本案第三人委托的第三方机构即天职（北京）国际工程项目管理有限公司作出的天工基审字【2020】1844号工程结算审核报告，并依据《施工合同》第17条约定，由上诉人委托第三方造价咨询公司青矩工程顾问有限公司作出的工程结算咨询意见计算得出的结论为基础，被告方对该审计结论并未提出复核或异议。因此，该审计结论可以作为本案的定案依据。2．案涉工程项目的实际工程量，青矩工程顾问有限公司作出鉴定结论与本案第三人委托的第三方机构作出的审计结论基本一致，更进一步验证了审计结论的真实性、合法性。3．被上诉人未在合同约定的合理期限内对第三方审计结论提出异议或复核，仅当庭提交了一份单方制作的结算书，但该结算书因缺乏施工资料，且存在虚报、扩大工程量，已被先后两份审计报告予以否定。因此，我方主张按已付工程款及第三方审计机构的审核报告返还超付工程款的诉请应予支持。二、一审程序违法。1．一审法院未将审计报告作为定案依据，认定案涉工程没有最终结算，原告诉请无事实依据，判令驳回，此认定程序违法。一审法庭在不认定审计报告作为最终定案依据情况下，应向各方当事人释明，应告知各方可委托第三方机构进行工程审计以完成案涉工程的最终结算。2．在一审开庭首次答辩中，第三被告***既已向法庭申请对案涉工程进行鉴定，且已经提交申请书，但一审法院对此并未作出受理或驳回的回复，且一审判决也对此没有表述。三、关于案涉合同的效力。一审法院认定案涉合同均为无效合同，但鉴于建设工程的特殊性，即便上述合同被认定为无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。”据此，即便在上述合同被认定为无效的前提下，双方也应当按照案涉《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同》专用合同条款第十五条15.4.3款（7）项、《补充协议》第一条、《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程增补施工合同》专用合同条款第十五条15.4.3款（7项）约定的下浮比例分别进行结算，上诉人依照上述结算条款主张返还超付的工程款并无不当。二审中，上诉人另提出诉争工程现在是正处于鉴定过程中，是由本案的被上诉人***提出的诉讼，**市人民法院已委托第三方机构进行鉴定，施工现场已经查勘完毕，现在就在等待鉴定结论的作出。由于案涉工程的鉴定结论对于本案的事实认定有直接和决定性的影响，因此申请将本案中止审理，待案涉工程的鉴定结论作出后再恢复审理。     新疆疆首建工（集团）有限公司辩称，请求驳回上诉请求，维持一审判决。1．一审判决认定诉争工程至今未经竣工结算，上诉人单方面的造价咨询评估的相关结论，不能作为定案的依据。2．上诉人的上诉意见中提出一审程序违法，主要是有关人民法院主动释明的职责。根据相关建工司法解释的要求，人民法院主动释明是有法定前提的，在本案当事人已在一审提出书面鉴定的情况下，不再需要主动示明。本案并不具备法院要求接受指定鉴定或者需要鉴定的情形。3．上诉人提出案涉合同无效，因此承包人不应获得比合同有效时更多利益。同时指出本案现在正在进行鉴定，应当中止审理。我方认为合同无效应当进行据实结算，应当适用建工司法解释，按照实际履行的合同结算。我方已经与上诉人签订的施工合同，完成了全部的结算，双方签订了结算定案表，也并没有由此获得更多的利益，同时也没有伤害实际施工人的利益。因此不存在获得更多利益。同时由于案涉合同属于无效合同，除了可以参照合同价款进行合同结算以外，其他的合同乃至与合同所产生的所有的关系皆属无效。因此我方不应当承担与本案的任何债权债务的责任。     ***辩称，1．上诉人申请返还超付工程款的依据不足，上诉人依据是新疆**特变能源有限责任公司单方面委托作出的审计报告，但是该报告***并不认可，且被上诉人已另案诉讼，并提出了鉴定申请，一审事实认定正确，法律适用正确。2．本案所涉纠纷已另案处理，不应浪费司法资源。被上诉人已于2020年10月向**市人民法院提起了诉讼，涉案合同纠纷已经进入鉴定环节，一审环节目前已委托中建联进行司法鉴定，在本案所涉的全部纠纷已经另案处理的情况下，由二审程序重复处理，严重浪费司法资源，有违效率原则。综上，应驳回上诉人的全部诉讼请求。     新疆**特变能源有限责任公司述称，我方作为案涉工程的业主方，与上诉人就案涉工程已结算完毕，并支付了全部的工程款项，对于上诉人与被上诉人之间的实际结算情况不清楚。     新疆昊天源建设工程有限公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。     特变电工（德阳）电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判决被告疆首公司、被告昊天源公司返还原告超付工程款3，923，200元，支付利息340，000元（从2019年1月至2020年12月），利息直至工程款付清之日止；2．请求被告***对上述第一项诉讼请求承担连带保证责任。     一审法院认定事实：第三人特变能源公司作为发包人将天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程发包给原告。2016年原告与被告疆首公司签订《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同》将涉案工程转包给被告疆首公司，合同价为860万元。2016年11月，原告与被告疆首公司签订《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同补充协议》，约定“监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人”“超出合同清单内的工程量及所有经济签证（包括工作联系单）的工程量，结算方式按原告与第三人特变能源公司结算价扣除6％予以结算，同时被告疆首公司向原告提供等额增值税专用发票。若被告疆首公司未按要求向第三人特变能源公司提供对应超出的工程量，原告则不予以结算。2016年9月30日，被告疆首公司与被告***签订了《2018年度项目承包合同》，被告***作为实际施工人对《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同》及《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同补充协议》约定的工程项目进行了施工。合同签订后，原告陆续向被告疆首公司支付了840万工程款。2018年10月，被告疆首公司和昊天源公司共同向原告出具书面承诺，承诺共同承担合同责任。2018年11月，原告与被告昊天源公司签订《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）增补施工合同》将涉案合同的增补施工项目转包给了被告昊天源公司，合同价为12，997，951.61元。合同签订后，原告向被告昊天源公司支付了1，047万元工程款。2018年11月，被告昊天源公司与被告***签订的《工程项目经济责任承包合同》，被告***作为实际施工人对《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）增补施工合同》约定的工程进行了施工。2019年12月11日、2020年1月17日，被告***向原告作出书面承诺，对被告疆首公司及被告昊天源公司承建的天池能源**2x35万千瓦热电厂施工合同的履行承担连带保证责任。2020年4月8日，第三人特变能源公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对“天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）”工程进行了结算审核。原告以该结算审核为依据，要求被告疆首公司、昊天源公司返还超付工程款，并要求被告***承担连带给付责任。被告疆首公司及被告***对第三人特变能源公司单方作出的结算审核不认可，认为涉案工程未实际结算，原告要求被告返还超付工程款没有事实依据。一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的加注施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三人特变能源公司将天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程发包给原告，原告将该工程转包给被告疆首公司及被告昊天源公司，被告疆首公司及被告昊天源公司将该工程分包给没有施工资质的被告***。根据法律规定，原告与被告疆首公司之间的《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同》，原告与被告昊天源公司签订的《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程增补施工合同》，被告疆首公司与被告***之间的《2018年度项目承包合同》、被告昊天源公司与被告***签订的《工程项目经济责任承包合同》均系无效合同。庭审中，原告主张返还多付工程款的依据是根据第三人特变能源公司单独委托作出的审计报告的工程造价得出的，实际施工人***对该审计报告并不认可，被告疆首公司对该审计报告也不认可。根据天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程施工合同》《天池能源**2x35万千瓦热电厂项目厂区道路、围墙、保卫室、运煤值班室及厂区平整（G标段）工程增补施工合同》的约定，“监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款报送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款项支付给承包人”。本案中，没有证据证明监理向原告出具了由被告疆首公司、昊天源公司或者实际施工人***签字确认的最终结清证书。另外，合同还约定“发包人有权聘请第三方造价咨询公司对合同工程进行一审结算，一审结算结束后，支付至一审结算金额的85％，待工程复审结束后，并出具经双方确定认可的最终结算定案报告时，支付至定案结算金额的90％”。由此看来，工程造价复审后，应以双方认可的最终结算价定案。综上，该工程既没有最终结算，第三人特变能源公司单独委托作出的审计报告被告亦不认可，故原告主张返还多付的工程款没有事实依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告特变电工（德阳）电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40，906元，减半收取计20，453元，由原告特变电工（德阳）电力工程有限公司负担。     二审中，当事人没有提交新证据。     对一审法院查明事实，被上诉人新疆疆首建工（集团）有限公司对一审法院查明的：“2018年10月，被告疆首公司和昊天源公司共同向原告出具书面承诺，承诺共同承担合同责任”有异议，认为并未做出书面承诺，只是一个工程联系单，是单方的意见，并没有收到答复。还认为第一个合同新疆疆首建工集团有限公司和上诉人签订后已经结算完毕，上诉人已经支付工程款，疆首公司也将工程款支付给了***。***对原审法院认定的上诉人将涉案合同发包给被上诉人新疆疆首建工集团有限公司以及新疆昊天源建设工程有限公司有异议，认为其先行入场施工，先后借用了新疆疆首建工集团有限公司、新疆昊天源建设工程有限公司的资质签订了一系列的合同，而不是被上诉人新疆疆首建工集团有限公司与新疆昊天源建设工程有限公司签订合同后又违法分包给***。当事人对原审法院其他查明事实无异议。二审另查明，***诉特变电工（德阳）电力工程有限公司、新疆**特变能源有限责任公司、第三人新疆昊天源建设工程有限公司主张给付工程款的案件**市人民法院已经立案，其施工内容与本案案涉工程一致，对其进行工程量鉴定的申请，**市人民法院予以准许，并于2021年8月委托鉴定机构进行鉴定，目前正在鉴定过程中。     本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人主张返还超付的工程款3，923，200元及利息340，000元有无事实和法律依据；2．一审法院诉讼程序是否违反法定程序。     本案中，上诉人特变电工（德阳）电力工程有限公司主张返还超付工程款的依据是第三人特变能源公司单独委托作出的审计报告，实际施工人即本案被上诉人***对该审计报告并不认可，被上诉人疆首公司对该审计报告也不认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。另根据在案证据显示，涉案工程未经最终结算，二审中，上诉人也未提交证据证明其主张，故一审法院以证据不足为由驳回特变电工（德阳）电力工程有限公司的诉讼请求并无不当，本院予以确认。上诉人关于一审法院未履行释明义务违反法定程序的上诉意见。由于人民法院释明权行使应符合法律规定和遵循合法原则，不可随意扩大释明范围，应遵循有限原则。一审中，当事人对工程造价存在争议，在上诉人提供的鉴定结论证明效力不被认可的情况下，上诉人并未主动申请法院委托鉴定，而被上诉人***则明确提出了鉴定申请，此种情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十二条中需要法院进行释明的要求，故不能认定一审法院在此问题处理上存在程序违法。二审中，上诉人提出中止审理的申请，该申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的中止诉讼的六种情形，故对该申请本院不予准许。     综上所述，特变电工（德阳）电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费40，905.62元（上诉人预交），由上诉人特变电工（德阳）电力工程有限公司负担。     本判决为终审判决。     审判长    *** 审判员    张睿 审判员    ** 二〇二一年九月二十九日 法官助理    ** 书记员    ***