成都苗夫现代苗木科技有限公司
**与重庆开宜园林景观建设有限公司重庆市江津区津通有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津法民初字第05892号
原告（反诉被告）：**，男，汉族，***年4月29日出生，住浙江省建德市。
委托代理人：罗泽伟，四川法典律师事务所律师。
委托代理人：唐卿媛，重庆智渝律师事务所律师。
被告（反诉原告）：重庆开宜园林景观建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街250-11号，组织机构代码62201553-0。
法定代表人：刘晓东，董事长。
委托代理人：方海平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈玲，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被告：重庆市江津区津通有限责任公司，住所地重庆市江津区几江滨江路B栋1-10号，组织机构代码20359258-7。
法定代表人：杨津，经理。
委托代理人：胡祖波，重庆伟豪（江津）律师事务所律师，。
委托代理人：杨昌红，男，汉族，1967年4月6日出生，住重庆市江津区,系被告单位职工。
第三人（反诉被告）：成都苗夫现代苗木科技有限公司，住所地成都市郫县新民场镇云凌村，统一社会信用代码9151012466758899XX。
法定代表人：孙妙夫，总经理。
委托代理人：徐斌，四川法典律师事务所律师，特别授权。
原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司（下称开宜公司）、被告重庆市江津区津通有限责任公司（下称津通公司）、第三人（反诉被告）成都苗夫现代苗木科技有限公司（下称苗夫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理后，依法由审判员李海霞担任审判长，与代理审判员晏侣偲、人民陪审员康晓琴组成合议庭，适用普通程序于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**的委托代理人罗泽伟、唐卿媛，被告（反诉原告）开宜公司的委托代理人方海平、被告津通公司的委托代理人胡祖波，第三人（反诉被告）苗夫公司的委托代理人徐斌到庭参加诉讼。后因工作调整，本案改由审判员陈唤忠担任审判长，与人民陪审员漆利、肖鹏组成合议庭，使用普通程序于2017年9月21日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）**的委托代理人罗泽伟、唐卿媛，被告（反诉原告）开宜公司的委托代理人方海平到庭参加诉讼，被告津通公司、第三人（反诉被告）苗夫公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案曾因开宜公司申请管辖异议而中止审理，现已审理终结。
原告（反诉被告）**诉称：津通公司将津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程发包给开宜公司施工。2012年10月10日，开宜公司与**、苗夫公司签订《江津津马路绿化工程内部承包协议》，约定开宜公司将津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程发包给**施工，苗夫公司为原告承包该工程提供连带责任担保。合同签订后，原告按约进场施工，并于2013年春节前施工完毕，开宜公司将津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程路面部分于2013年1月30日移交给江津区道路养护段。2013年2月1日，开宜公司出具了《江津津马路景观绿化工程2013年春节前暂估结算情况说明》，确定暂估结算价格为28000000元，其附件载明结算金额为28034091.55元，扣除开宜公司已经支付给**的17400000元，开宜公司还应支付**10634091.55元。因**与开宜公司签订《江津津马路绿化工程内部承包协议》及《补充协议》违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同，但该工程已经投入使用，故请求按照合同支付工程价款及资金占用损失。综上，请求人民法院判决：1、确认**与开宜公司、苗夫公司签订的《江津津马路绿化工程内部承包协议》及《补充协议》无效；2、开宜公司支付**工程款10634091.55元及利息，以10634091.55元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年4月1日起计算至欠款付清为止；3、津通公司在欠付工程款范围内承担责任；4、本案诉讼费、保全费由开宜公司负担。
被告（反诉原告）开宜公司辩称：**施工的工程未经竣工验收合格，工程款支付条件尚未成就，不应支付**工程款。即使工程款支付条件成就，也应在原告的工程款中扣除以下款项：1、因植物死亡扣减工程款429969.25元；2、因种植土不计购买价扣减工程款1211912.6元；3、因植物规格、树型不合格扣减工程款1218528.36元；3、因紫色樱花密度不合格扣减工程款601359.29元；4、因灌木密度及高度不合格扣减工程款491376.03元，以上共计3953145.53元。综上，请求人民法院驳回**对开宜公司的诉讼请求。
被告津通公司辩称：**与津通公司没有合同关系，不应向**支付工程款。津通公司已经向开宜公司支付完毕所有工程款，亦不应在欠付工程款范围内承担责任。
第三人（反诉被告）苗夫公司述称：《江津津马路绿化工程内部承包协议》及《补充协议》系无效合同，涉案工程已经投入使用，开宜公司应支付原告工程款，津通公司在欠付工程款范围内承担责任。另外，《江津津马路景观绿化工程2013年春节前暂估结算情况说明》上载明的工程款，系**和开宜公司的结算，并非苗夫公司和开宜公司的结算。
被告（反诉原告）开宜公司反诉称：《江津津马路绿化工程内部承包协议》约定，工期为开工后60个日历天，如果延误工期应按照10000元/日承担误工损失费，**共延误工期590天，应参照《内部承包协议》的约定，由**赔偿开宜公司工期延误损失5900000元，并且支付开宜公司因工期延误而承担的资金占用损失2221166.69元。根据《补充协议》的约定，**、苗夫公司不得在该项目相关的地方聚众闹事，不得作出有损开宜公司形象的事，否则承担100万元/次的违约金，《补充协议》签订后，**、苗夫公司闹事两次，应支付开宜公司损失2000000元。因**施工不合格，并拒不整改，开宜公司将工程另行发包第三人施工产生人工费168315元、材料费160190元，故**还应赔偿开宜公司损失328505元。综上，请求人民法院判决：1、**赔偿开宜公司损失共计10449671.69元；2、苗夫公司承担连带责任；3、本案诉讼费由**及苗夫公司承担。
原告（反诉被告）**针对被告（反诉原告）开宜公司的反诉请求辩称：《江津津马路绿化工程内部承包协议》及《补充协议》均为无效合同，两份合同约定的违约条款无效。而苗夫公司仅是合同的担保方，在未获得原告授权的情况下无权与开宜公司进行沟通以及签认文件。开宜公司的反诉请求无事实和法律依据，请求人民法院驳回其反诉请求。
第三人（反诉被告）苗夫公司辩称：开宜公司的反诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
经审理查明，津通公司将津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程发包给开宜公司后，开宜公司将该工程转包给**施工。2012年10月10日，开宜公司与**、苗夫公司共同签订《江津津马路绿化工程内部承包协议》，开宜公司为发包方，**为承包方，苗夫公司为担保方。《江津津马路绿化工程内部承包协议》载明：“……工程内容：道路中间隔离带及两侧人行道乔、灌木栽植、弃土外运、土地平整、种植土堆坡造型、场地清理、给水灌溉系统铺设、成品保护、一年养护期养护保活及相应配套工程等工程合同约定的全部施工内容……工程日期：开工日期：2012年10月12日；竣工日期：开工后60个日历天……本工程计价方式为：1）工程单项单价×综合系数×实际发生工程量=工程价A；2）工程综合单价×实际发生工程量=工程价B……凡所有工程支付款项，甲方均打入丙方（担保方）账户，由丙方代理支付乙方……甲方支付本协议约定工程总价千分之八给承包方作为安全文明施工费……安全文明施工费计入结算总价由甲方按工程款约定支付方式支付给承包方……违约责任：如因承包方原因造成本工程竣工时间延误的，甲方将按人民币10000元/天扣取误工损失费……附件二、工程各单项单价、规格及综合单价要求具体如下：一、乔木类：（1）香樟（干径不小于18cm，高度不小于500cm，分支点3头及以上，冠幅不小于300cm）：单价3200元/株……（2）照手桃（干径不小于4-5cm，高度不低于300cm）：单价380元/株……（3）紫色樱花A（干径不小于12cm，高低不低于350cm）：单价2200元/株……此种规格樱花数量占樱花总体数量30%（4）紫色樱花B（干径不小于14cm，高度不低于350cm）：单价3800元/株……此种规格樱花数量占樱花总体数量70%（6）嫁接银杏（干径不小于16cm，分支点不低于1.5m）：单价1150元/株……（7）红叶李（干径不小于6cm，高度不低于3m）：单价200元/株……二、灌木类（1）金叶女贞：单价0.4元/株……（2）红叶石楠：单价0.85元/株……（3）美人蕉：单价2元/窝……种植土（含一次转运及土方造型）单价：人民币28元/立方米；数量40640立方米（暂定）；上述工程单项单价综合系数为1.35……（二）包干价150万元工作内容：1、种植土降标高二次转运……”。合同签订后，原告进场施工。2013年2月，开宜公司出具《江津津马路景观绿化工程2013年春节前夕暂估结算说明》（下称《结算说明》），载明：“截止2013年2月1日，成都苗夫现代苗木科技有限公司完成津马路段隔离带及两边人行道绿化植物栽植工作及灌溉用水管网90%工程量，经双方人员现场收方暂估结算金额为人民28000000元（见附表），其中：1、种植土方量为暂估数量，正式结算时按业主方收方数量为准；2、灌溉给水管网为暂估价，正式结算时以双方造价人员认可金额为准，节后苗夫公司需按业主方要求在2013年3月31日前补栽、更换苗木，完成灌溉给水管网工作内容，完成人行道砖回复工作及所有业主方要求完成的工作……”。《结算说明》的附表载明：“（该工程于2013年元月10日基本完工）一、植物，1、香樟，1596株；紫色樱花（A）524株；紫色樱花（B）1225株；红叶李527株；银杏74株；照手桃9384株；红叶石楠32538.4㎡×49株/㎡=1594381株；美人蕉12194.4㎡×16窝/㎡=195110窝；金叶女贞50012.29㎡×49株/㎡=2450602株……小计23484579.28元，备注：见双方验收附件，灌木密度为暂定数量，紫色樱花因未验收规格，暂按合同约定比例分摊；二、土方，1、种植土1858927.24元（暂定数量，结算时以业主验收方量为准）……三、管网980000元（本项为暂定价，含沥青公路及复原，结算时以双方认可金额为准）；四、新增工作1500000元；五、安全文明施工【（一）+（二）+（三）】*0.008=210588.03元，暂估合计金28034091.55元……”，该附表共计两页，没有加盖骑缝章，开宜公司对附表不予认可。苗夫公司陈述，虽然从《结算说明》的内容看，系苗夫公司与开宜公司的结算，但实际上系**的工程款，**对苗夫公司的陈述予以认可，并对《结算说明》进行追认。开宜公司认为，《结算说明》仅是暂估结算，不能作为**与开宜公司的结算依据。
2013年9月30日，开宜公司、**、苗夫公司签订《补充协议》，载明“乙方、丙方就2013年8月30日在甲方办公室聚众闹事的错误行为向甲方郑重道歉，此行为对甲方造成不良的社会影响，造成甲方一定的经济损失，乙方自愿承担违约赔偿金10万元整……乙方、丙方承诺，乙方、丙方及其相关人员今后均不得以任何形式、任何借口在与该项目相关的地方聚众闹事。否则，视为乙方违约，乙方自愿承担人民币100万元/次的违约金……由于乙方、丙方应支付甲方违约赔偿金10万元，各方同意该10万元直接在本次预借工程款中予以抵销，抵销后甲方实际向乙方支付预借工程款290万元，即视为甲方已支付预借工程款300万元……经甲乙丙三方协商，为了支持乙方工作，本工程保活养护期截止时间调整为：2014年4月30日……”。2015年7月27日，重庆市江津区审计局完成对涉案工程的审计，嗣后，津通公司向开宜公司支付了全部工程款项。现涉案工程因修建轻轨已被拆除大部分。
另查明，开宜公司实际向**支付工程款17400000元。但开宜公司辩称，根据《补充协议》约定，**、苗夫公司应支付开宜公司的100000元违约赔偿金应作为已付工程款，故开宜公司已向**支付工程款17500000元。
再查明，2014年2月，开宜公司编制的《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程竣工图》载明：“乔木配置表……1、香樟，干径不小于18cm，高度600-700cm，冠幅400-500cm，数量1631株，全冠；2、紫色樱花，干径12-15cm，高度400-500cm，冠幅250-350cm，数量1742株，全冠，其中14-15cm的不少于70%；3、果银杏，干径16cm，高度600cm，冠幅300-350cm，数量60株，分支点1.5m；4、红叶李，干径6cm，高度350-400cm，冠幅300-350cm，数量516株，全冠，分支点1m；5、照手桃，干径4-6cm，高度300-350cm，冠幅100-200cm，数量9791株，全冠，其中5-6cm的不少于70%。灌木配置表……1、金叶女贞，高度30-35cm，冠幅30-35cm，数量2409121株，49165.73㎡，49株/㎡；2、红叶石楠，高度30-35cm，冠幅30-35cm，数量1628678株，33238.32㎡，49株/㎡；3、美人蕉，高度40-50cm，冠幅30-40cm，数量199432株，12464.46㎡，16窝/㎡……”。原告对竣工图的真实性没有异议，但其不认可编制竣工图时间为竣工时间。
庭审中，针对涉案工程是否投入使用的问题，**举示光盘一张，其内容为涉案工程的现状，并已有人对工程中的植物进行养护，拟证明涉案工程已经投入使用。开宜公司陈述，涉案工程已于2015年5月31日移交给业主。
针对扣减**工程款问题。开宜公司举示2014年8月19日《函件》，该函件系**、苗夫公司向开宜公司发出，载明：“……该绿化工程项目我方与贵司约定的施工完成养护期至2014年4月30日……我方养护期已经结束，对于死亡苗木我方同意按照合同价格扣除，对于部分不达标规格苗木我方愿意酌情协商解决……”；开宜公司举示《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程结算书》（下称《结算书》），该证据由苗夫公司向开宜公司出具，载明植物死亡、树型不合格等事实，拟证明因紫色樱花密度不合格、灌木密度及高度不合格，应分别扣减**工程款601359.29元、491376.03元。《结算书》后附有若干《收方单》、《给水管网现场收方记录单》、《种植土现场收方记录单》，其中仅有《给水管网现场收方记录单》、《种植土现场收方记录单》有**签字确认，其余均由苗夫公司及其工作人员盖章或签字确认，《给水管网现场收方记录单》载明，管道长度为4006米，管道开挖土方360.54立方米、回填土方360.54立方米；《种植土现场收方记录单》载明，绿化隔离带回填种植土土方量为42345.99立方米，人行道绿化隔离带种植土方量为5745.78立方米，合计48091.77立方米。开宜公司举示《审计取证记录》，载明开宜公司因植物死亡被津通公司于2015年7月7日扣减工程款429969.25元，拟证明应在工程款中扣除植物死亡的工程款429969.25元。开宜公司举示《重庆市江津区交通委员会关于津马路“四改八”景观绿化工程现场收方相关情况的复函》，载明该工程未使用种植土，所有借土只计运价，拟证明应扣减原告工程款1218528.36元。
开宜公司针对其反诉请求举示以下证据：1、关于延误工期损失。开宜公司举示《工程开工报告》，载明开宜公司的开工时间为2012年10月15日，拟证明**的开工时间亦为2012年10月15日；其举示《工程完工移交移交表》，载明涉案工程项目已于2013年2月1日完工，并于2014年5月10日养护、质保到期……**于2014年8月1日申请将涉案工程移交给开宜公司，拟证明工程竣工时间为2014年8月1日，**延误工期590天；其举示2013年3月19日之后的上海浦东发展银行进账单、扣款回单等17份，拟证明因**延误工期给其造成的资金占用损失为2221166.69元。**举示《关于江津津马路九江大道至南北大道景观绿化工程移交报告》复印件，载明开宜公司向重庆市江津区道路养护段陈述涉案工程已经于2013年1月25日施工完毕，申请将绿化工程路面部分正式移交给江津区道路养护段，拟证明涉案工程已经于2013年1月25日完工。因该证据系复印件，**向本院申请到江津区道路养护段（事业单位）调取该证据原件，经本院向江津区道路养护段核实，该单位未留存涉案工程的相关文件，无法提供该证据原件。庭审中，**与开宜公司对《江津津马路绿化工程内部经济承包协议》中的竣工日期的理解发生争议，**认为竣工日期应理解为完工日期，开宜公司认为竣工日期应理解为完工并验收合格日期。
2、关于**、苗夫公司对开宜公司进行恐吓应承担损失。开宜公司举示苗夫公司于2013年9月5日出具的《致歉函》、2015年6月8日的《关于要求停止侵权，消除影响、恢复名誉并赔礼道歉的函》，拟证明**及苗夫公司违反《补充协议》的约定，在相关地方闹事，应赔偿开宜公司100万元/次的损失。
3、关于**施工的香樟树池及人行道不合格，开宜公司另行发包案外人姜发安整改所产生的损失。开宜公司举示其与案外人姜发安签订《景观工程劳务承包合同》、结算文件审签单等，拟证明开宜公司要求**对香樟树池及人行道进行整改，**拒不整改，开宜公司将相关工程另行发包姜发安产生人工费168315元、材料费160190元。**对此不予认可，并出示《关于江津津马绿化工程须整改的回函》，载明：“关于香樟树池的恢复：因后期保活养护流程需要，为方便更换死亡香樟，不宜一次性完全恢复。树池恢复原合同无此条款，如要我方修复，需增加修复预算成本”，拟证明**无需恢复香樟树池。
在本案审理过程中，原、被告均向本院申请司法鉴定，原告的鉴定事项为：按照《重庆市建筑工程计价定额》（2008）计算原告施工的管网工程价款；被告的鉴定事项为：对江津津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程中施工项目缺失、施工项目质量不合格给开宜公司造成的经济损失。针对以上鉴定事项，本院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司进行鉴定，该司于2017年9月4日作出《司法鉴定意见书》，载明：“本案管网工程造价为564899.51元……对**施工的绿化工程不合格给被告造成的损失进行鉴定。（依据原、被告函件确定的植物规格、树型、密度不合格情况，鉴定应减少的工程价款）。但往来函件中并未对植物状况进行具体描述。经过现场踏勘，工程现场已被破坏，无法通过现场勘验确定植物具体情况。且双方植物价格执行的是协议价格。无法客观公正地鉴定出本案损失费用的多少。所以，本次未对此项委托进行鉴定。”为此，**垫付了鉴定费16200元。
上述事实，有《江津津马路绿化工程内部承包协议》《补充协议》《江津津马路景观绿化工程2013年春节前夕暂估结算说明》《审计决定书》《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程结算书》《询问笔录》《司法鉴定意见书》《函件》等，原、被告双方当事人的陈述，经庭审质证，在卷佐证，足以确认。
本院认为，**不具备施工资质，亦非开宜公司的职工，其与开宜公司签订的《江津津马路绿化工程内部承包协议》违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应属无效合同。但从**提供的录像可以看出，涉案工程已由相关单位进行养护，应认定该工程已经投入使用，故**要求开宜公司支付其工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。开宜公司辩称工程款支付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。津通公司与开宜公司已经完成结算，并支付了全部工程款，故**要求津通公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
一、关于**应获取工程款金额的问题。
《江津津马路景观绿化工程2013年春节前夕暂估结算说明》上明确载明有附表，而附表的内容应为暂估结算金额28000000元的明细。庭审中，**举示的附表上没有加盖开宜公司的骑缝章，开宜公司对附表的真实性不予认可，但《结算说明》系开宜公司出具，其应当举示其认为真实的附表予以反驳或具体阐明暂估结算金额的构成，而非口头否认附表的真实性。因此，**举示的附表虽未加盖骑缝章，真实性存在一定瑕疵，但其为真实的可能性较高，存在高度的盖然性，故本院确认**举示的《结算说明》附表具有真实性。
虽然《结算说明》系开宜公司向苗夫公司出具，但苗夫公司陈述《结算说明》的工程款系**与开宜公司就涉案工程暂估结算的工程款，并非苗夫公司的工程款。**虽未在《结算说明》上签字确认，但其在庭审中对《结算说明》进行追认。因此，本院认定，《结算说明》应作为**与开宜公司之间就涉案工程进行暂估结算的依据。
根据《江津津马路绿化工程内部承包协议》的约定，**应获取的工程款由植物价款（乔木、灌木）、种植土、包干工程（150万元）、安全文明施工费组成，而《结算说明》载明的结算项目为植物、种植土、管网、新增工作、安全文明施工费等，因《结算说明》成立在后，**主张按照《结算说明》确定工程内容确定工程价款的理由成立，本院予以支持，故应计算的工程款内容为：1、植物价款；2、种植土价款；3、管网价款；4、新增工作；5、安全文明施工费。
关于植物价款的问题。《结算说明》载明的工程款金额虽为暂估结算，但除明确列明的种植土方量和灌溉给水管网价款系暂估之外，《结算说明》记载的植物类的工程量是双方人员现场收方获取的，故其附表中记载的香樟1596株、红叶李527株、银杏74株、照手桃9384株工程量是确定而非估算的，应作为计算工程量依据。而附表中载明紫色樱花（A）524株、紫色樱花（B）1225株，红叶石楠32538.4㎡×49株/㎡=1594381株，金叶女贞50012.29㎡×49株/㎡=2450602株，美人蕉12194.4㎡×16窝/㎡=195110窝，其中灌木密度为暂定数量，紫色樱花因未验收规格而暂按合同比例分担。结合竣工图关于紫色樱花规格、灌木密度的描述，紫色樱花干径14-15cm的不少于70%，金叶女贞密度49株/㎡，红叶石楠密度49株/㎡，美人蕉16窝/㎡，可以看出紫色樱花的规格比例以及红叶石楠、金叶女贞、美人蕉的密度均与《结算说明》一致，故本院确认紫色樱花（A）524株、紫色樱花（B）1225株、红叶石楠1594381株、金叶女贞2450602株、美人蕉195110窝。因此，原告应获取的植物工程价款为1.35×（1596株×3200元/株+527株×200元/株+74株×1150元/株+9384株×380元/株+524株×2200元/株+1225株×3800元/株+1594381株×0.85元/株+2450602株×0.4元/株+195110窝×2元/窝）=23486091.28元。另外，《结算说明》附表中关于植物的工程价款为23484579.28元，少于上述植物工程金额的原因系计算错误。
关于种植土价款的问题。根据种植土收方记录表，**施工的种植土工程量为48091.77立方米，结合合同约定的单价28元/立方米及综合系数1.35，**应获取的种植土价款为28元/立方米×48091.77立方米×1.35=1817868.91元。原告关于种植土的诉讼请求超出上述部分，本院不予支持。
关于管网工程价款的问题。因**与开宜公司就管网工程并未签订书面合同确定计价方式，双方在庭审中亦未就管网计价方式达成一致，故本院认为管网工程价款应当按照《重庆市建筑工程计价定额》（2008）计算。根据《鉴定意见书》，管网工程价款为564899.51元。
关于新增工作价款的问题。《结算说明》载明该部分工程价款为1500000元，本院予以确认。
关于安全文明施工费的问题。《结算说明》载明安全文明施工费的计算方式为植物价款、种植土价款、管网价款之和的千分之八计算，故安全文明施工费为（23486091.28元+1817868.91元+564899.51元）×0.008=206950.88元，原告关于安全文明施工费的请求超出上述金额部分，本院不予支持。
综上，原告应获取的工程价款为23486091.28元+1817868.91元+564899.51元+1500000+206950.88元=27575810.58元。
关于开宜公司已付款的问题。**与开宜公司在庭审中确认，开宜公司共向**支付工程款17400000元。但开宜公司认为，根据《补充协议》的约定，因**和苗夫公司在其公司闹事，应向其支付100000元的违约赔偿金，故开宜公司共向**支付工程款17500000元。本院认为，《补充协议》涉及三个方面的内容，一是就2013年8月30日**、苗夫公司与开宜公司发生纠纷所产生的损失100000元进行确认，并作为已付工程款进行抵扣；二是要求**对工程进行整改等；三是约定工程款结算相关事宜；四是约定**、苗夫公司不得聚众闹事、不得作出有损开宜公司形象和利益的事，否则视为**违约，**承担1000000元/次的违约金。因**无施工资质，故《补充协议》中关于要求**对工程进行整改的相关约定违反了法律法规的强制性规定，应为无效。**请求确认《补充协议》中该部分内容无效符合法律规定，本院予以支持。但《补充协议》的其余内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效约定，故**请求确认《补充协议》其余内容无效的理由不能成立，本院不予支持。
关于开宜公司辩称应在**的工程款中扣减植物死亡的费用问题。开宜公司举示《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程结算书》，拟证明植物死亡、树型不合格、紫色樱花密度不合格、灌木密度及高度不合格等事实，但该《结算书》系苗夫公司出具，并未得到**的授权和追认，从《江津津马路绿化工程内部承包协议》的内容看，苗夫公司在工程中仅是担保方，为**提供连带责任担保以及收取工程款，并无对外结算的权利，故《结算书》及其后附的《收方单》（除**签字认可的《给水管网现场收方记录单》、《种植土现场收方记录单》外）的效力不应及于**，开宜公司仍需举示其他证据证明**施工的工程存在植物死亡、树型不合格等事实。从开宜公司举示的《审计取证记录》看，该证据系津通公司调查的结果，时间为2015年7月7日，而《补充协议》约定的植物保活养护期为2014年4月30日之前，《审计取证记录》中载明的植物死亡之事实亦难以说明系由**施工不合格造成，故开宜公司要求按照《审计取证记录》对**的工程款进行扣除的理由不能成立，本院不予采信。但是，《结算说明》载明植物数量为：香樟1596株、紫色樱花（A）524株、紫色樱花（B）1225株、红叶李527株、银杏74株、照手桃9384株、红叶石楠1594381株、金叶女贞2450602株、美人蕉195110窝。而《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程竣工图》载明植物数量为：香樟1631株、紫色樱花1742株（干径14—15cm的不少于70%）、红叶李516株、银杏60株、照手桃9791株、红叶石楠1628678株、金叶女贞2409121株、美人蕉199432窝。结合2014年8月19日《函件》，**陈述有部分植物死亡的情形，故《津马路九江大道至南北大道段景观绿化工程竣工图》载明植物数量少于《结算说明》载明的植物数量的植物种类应认定出现了死亡情形，故应认定紫色樱花（A）死亡2株（524株-522株）；紫色樱花（B）死亡5株（1225株-1220株）；红叶李死亡11株（527株-516株），银杏死亡14株（74株-60株），金叶女贞死亡41481株（2450602株-2409121株）。根据合同约定，植物死亡的扣款为2株×2200元/株×1.35+5株×3800元/株×1.35+11株×200元/株×1.35+14株×1150元/株×1.35+41481株×0.4元/株×1.35=78694.74元。
关于植物规格不合格、树型不合格、密度不合格应扣除费用问题。2014年7月25日的《函件》载明，**施工的工程存在死亡及不合格的情况。但从《竣工图》的内容看，开宜公司在编制竣工图时（2014年2月），工程并未出现开宜公司在2014年7月25日的《函件》中所称的植物存在规格不合格、树型不合格、密度不合格的问题，两份证据相互矛盾。但是，**在2014年8月19日《函件》中有自认工程存在部分不合格的意思表示，并提出酌情协商解决。而根据《司法鉴定意见书》的内容，工程现场已被损坏，且植物有不断生长的特性，鉴定机构无法鉴定出工程不合格应减少的工程价款。基于以上情况，本院酌情认定工程不合格扣减100000元工程价款。
关于开宜公司辩称应扣除种植土购买费用的问题。开宜公司举示的《重庆市江津区交通委员会关于津马路“四改八”景观绿化工程现场收方相关情况的复函》系重庆市江津区交通委员会向重庆嘉川建设工程咨询有限公司出具，即使津通公司根据该复函扣除了开宜公司关于种植土的款项，亦不能作为开宜公司扣除**工程款的依据。根据合同的相对性原则，**与开宜公司的种植土款项应当以《江津津马路绿化工程内部承包协议》的约定为准，故开宜公司要求在**的工程款中扣除种植土1218528.36元的理由不能成立，本院不予采纳。
因此，开宜公司还应向**支付工程款9897115.84元（27575810.58元-17500000元-78694.74元-100000元）。
二、关于工程款利息问题
涉案工程至今尚未竣工验收，但已经投入使用，开宜公司本应在工程投入使用后及时支付**工程款，其迟延付款的行为给**造成的损失，故**要求开宜公司支付其工程款利息符合法律规定，本院予以支持。庭审中，**亦未举示证据证明工程投入使用的时间，开宜公司陈述其于2015年5月31日将工程移交给业主，可以看出开宜公司在2015年5月31日已使用该工程。故本院确定2015年5月31日为工程款利息起算时间。因此，开宜公司应支付**工程款利息，以9897115.84元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年6月1日起计算至欠款付清为止。**关于工程款利息的请求超出上述金额部分，本院不予支持。
三、关于开宜公司反诉要求**赔偿其损失的问题。
关于工期延误损失的问题。根据《工程开工报告》的记载，工程于2012年10月15日开工，而根据《江津津马路绿化工程内部承包协议》的约定，涉案工程的工期为60个日历天，那么工程的竣工日期应为2012年12月13日（包含当日）。按照“竣工”的字面意思，竣工应理解为工程完工；而根据相关法律法规措辞用语，通常用“竣工验收合格”来形容“工程完工并验收合格”，故当“竣工”单独出现时，仅应理解为完工，不应包含验收合格。因此，**应当在2012年12月13日前完成涉案工程的施工。开宜公司举示的《工程完工移交意见表》仅能说明**于2014年8月1日将涉案工程移交给开宜公司，而不能说明**于2014年8月1日完工。根据《结算说明》的附表记载，**于2013年1月10日基本完工，而其主文载明：“截止2013年2月1日，苗夫公司完成津马路段隔离带及两边人行道绿化植物栽植工作及灌溉水网90%的工程量”，仅剩10%的管网未完成，考虑到管网并非《江津津马路绿化工程内部承包协议》的内容，属于增加工程量，并且双方对于完工时间均为举示确切证据，故本院采用2013年2月1日作为原告的完工时间。综上，按照合同约定，**延误工期50天。因《江津津马路绿化工程内部承包协议》无效，故该协议关于10000元/日的工期延误损失的约定不能作为计算损失的依据，开宜公司应当对其实际受到的损失承担举证责任。庭审中，开宜公司举示的上海浦东发展银行进账单、扣款回单仅载明了开宜公司在2013年3月份向上海浦东发展银行贷款，不能说明是因**延误工期而导致其向银行贷款，从而产生利息损失。根据开宜公司的付款情况，开宜公司在施工期间未向**支付工程款，亦不存在资金占用损失的问题。因此，开宜公司举示的损失证据不足以证明其因**延误工期受到了损失，应承担举证不能的责任，故开宜公司要求**承担工期延误损失缺乏事实依据，本院不予支持。
关于**、苗夫公司对开宜公司进行恐吓威胁、信访闹事的损失问题。若开宜公司要求**、苗夫公司赔偿恐吓、威胁、闹事、信访的损失，应当对其受到的实际损失举证。在本案审理过程中，开宜公司并未举示相应证据，应承担举证不能的后果，故开宜公司要求**、苗夫公司赔偿恐吓、威胁、闹事、信访的损失2000000元的理由不能成立，本院不予支持。
关于**施工的香樟树池及人行道不合格，开宜公司另行发包案外人姜发安整改所产生的损失。开宜公司虽向**发函，要求其对香樟树池及人行道进行整改，但函件内容并未得到**认可，函件所附照片亦不能看出拍摄时间、地点及不合格的情况。因涉案工程已经投入使用，故开宜公司举示的证据尚不足以证明原告所施工的相关工程不合格，又拒不整改，导致其另行发包产生损失，应承担举证不能的责任，故开宜公司要求**赔偿其另行发包损失328505元的理由不能成立，本院不予支持。
四、苗夫公司是否应承担责任的问题。
根据前文所述，**并不需要赔偿开宜公司损失，故开宜公司要求苗夫公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
五、关于司法鉴定费的问题。
**为证明管网工程的造价而申请司法鉴定，为此垫付16200元鉴定费，故开宜公司还应当支付**鉴定费16200元。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条之规定之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司签订的《江津津马路绿化工程内部承包协议》无效；
二、确认原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司签订的《补充协议》中约定原告（反诉被告）**整改工程的内容无效；
三、被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司在本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）**工程款9897115.84元及利息，以9897115.84元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年6月1日起计算至欠款付清为止；
四、被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司在本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）**鉴定费16200元；
五、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司的反诉请求。
如果被告重庆开宜园林景观建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费94059元，反诉案件受理费33900元，诉讼保全费10000元（两次保全），共计137959元，由被告（反诉原告）重庆开宜园林景观建设有限公司负担120000元，由原告（反诉被告）负担17959元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内，均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈唤忠
代理审判员 漆 利
人民陪审员 肖 鹏
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 晏侣偲
书 记 员 谢经浩
