安徽谦谨建设有限公司、安徽赛弗电子科技产业园有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1126民初4289号

原告：安徽谦谨建设有限公司。

法定代表人：年吕金，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。

被告：安徽赛弗电子科技产业园有限公司。

法定代表人：AviOlivierHADDAD，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱丙元，安徽国梦律师事务所律师。

原告安徽谦谨建设有限公司（以下简称谦谨公司）与被告安徽赛弗电子科技产业园有限公司（以下简称赛弗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告谦谨公司的委托诉讼代理人孙广超、被告赛弗公司的委托诉讼代理人朱丙元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谦谨公司向本院提出诉讼请求：1.判令赛弗公司给付工程款6742646.35元，支付逾期付款利息240778.9元（以6289495.7为基数自2021年2月4日计算至2021年7月20日，后加质保金的30%部分，以6742646.35为基数自2021年7月20日计算至2022年元月20日），以后仍按贷款市场报价利率计算利息至工程款实际付清止；2.本案诉讼费、鉴定费30万元由赛弗公司承担。事实和理由：2019年6月20日,谦谨公司、赛弗公司订立了《建设工程施工合同》,合同约定:一、工程概况赛弗电子科技产业园一期工程;工程地点凤阳县经济开发区凤翔大道与明阳路交叉口；工程内容一期工程中的办公楼、职工宿舍楼、统配车间、五金车间其土建、安装工程总承包,总面积约为50131㎡。二、工程承包范围:包括土建工程、室内外装修工程、水电安装、室外管网、道路、围墙等施工图范围内上述工程全部由乙方总承包。承包方式:包工包料…五、合同价款暂定贰仟伍佰万元。合同的专用条款13.1.5工程款支付:承包人进场垫资施工到宿舍楼、办公楼主体封顶后支付工完成工程造价50%工程进度款……工程竣工验收合格后15天内支付到完成总工程造价的75%工程款,审计完成后30天支付到审计总价的95%,留审计总价的5%工程款作为质量保证金……。13.6结算时间工程综合验收合格后30天内,乙方将工程决算文件送交甲方审查,甲方应在收到乙方报送的全套完整的决算文件120天内审计完毕……双方还约定了其他权利、义务。合同订立后,谦谨公司履行了约定的义务,涉案工程在2019年11月26日赛弗公司使用该工程,2020年9月4日,谦谨公司向赛弗公司提交了《施工单位送审资料签收单》,至今没有相关的审计结论。另赛弗公司在合同履行期间,已支付谦谨公司工程款2200万元。综上所述,谦谨公司认为按合同约定,赛弗公司应在收到乙方报送决定文件后120天内审计完成,赛弗公司怠于履行其义务,不仅构成违约,且侵害了谦谨公司的合法权益,特提起诉讼。

赛弗公司辩称，一、谦谨公司所主张的工程款金额不准确。二、谦谨公司主张的违约逾期利息或者是违约金，没有事实与法律依据。三、质保期仍未到期，谦谨公司不应主张返还质保金。四、鉴定费用系谦谨公司不认可双方的施工合同工程价款，而自己单方申请，并不是赛弗公司不愿意按照合同来付款。故该笔鉴定费用应当由谦谨公司承担。如果法院判决双方承担，那么赛弗公司只愿意承担超过合同价款2500万多出的部分的鉴定费，也就是说双方可以按照比例来承担这30万元鉴定费。五、案涉工程的竣工日期并不确定，需要谦谨公司再行提出证据予以证明案涉工程全部竣工时间。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月20日，发包方赛弗公司与承包方谦谨公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称赛弗电子科技产业园一期工程;工程内容一期工程中的办公楼、职工宿舍楼、统配车间、五金车间其土建、安装工程总承包,总面积约为50131㎡。约定工程承包范围包括土建工程、室内外装修工程、水电安装、室外管网、道路、围墙等施工图范围内上述工程全部由乙方总承包，钢结构工程、电梯工程、弱电、消防、园林景观、铝合金门窗、外墙真石漆由发包方另行发包。承包方式包工包料。合同价款暂定贰仟伍佰万元。取费约定：计价参照2000年安徽省建筑安装工程费用定额三类工程（不含劳动保险费）标准计算综合费用（其中：土建20.82%、装饰90.8%、安装76.73%）计算综合费率，文明施工增加费、扬尘治理费等其它任何费用已在综合取费中不再另行计算，本项目按照国家营改增增值税规定提供全额发票（增值税税率按照国家政策调整），本项目税金计算方式：人工费、机械费、地方材料费（含商品混凝土）按照3.475%税率计算，其它材料费按照增值税税率计算。工程款支付:承包人进场垫资施工到宿舍楼、办公楼主体封顶后支付完成工程造价50%工程进度款，之后承包人每月25日上报本月完成产值工程造价，发包方在次月5日前将承包人上报的产值工程造价审定完成，10日前支付本月审定造价的60%工程进度款，工程竣工验收合格后15天内支付到完成总工程造价的75%工程款,审计完成后30天支付到审计总价的95%,留审计总价的5%工程款作为质量保证金，竣工备案日起满一年后30天内无息支付总保修金的30%（扣除发包方代承包人维修的相关费用），竣工备案日起满二年后30天内无息支付总保修金的60%（扣除发包方代承包人维修的相关费用），竣工备案日起满五年后30天内支付剩余部分的保修金（扣除发包方代承包人维修的相关费用）。发包方直接分包的项目承包人计取3%作为总包配合费（基价不含设备费，承包人负责开具工程票、留洞、补眼、提供共用脚手架和垂直运输机械，影响进度安排，作业降效、施工用水、施工用电等产生的费用、门窗下框边水泥浆填缝）进行结算。结算时间工程综合验收合格后30天内，乙方应将工程决算文件送交甲方审查。甲方应在收到乙方报送的全套完整的决算文件120天内审计完毕。因乙方延迟提交决算文件，甲方办理时间相应顺延，结算工程款按顺延时间再支付，乙方决算送审造价审减率超过5%时审计费由乙方承担，审计费甲方直接在工程结算款中扣除。赛弗公司于2020年9月4日、22日签收了谦谨公司提交的送审资料等材料。

审理中，谦谨公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2021年12月23日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：一、可确定部分造价为28335106.74元。二、不可确定部分造价：1.依据建筑业营业税改增值税调整文件建标[2016]67号文件规定，本项目增值税按上述文件计算金额与合同约定的计税标准差价为1180084.55暂作为不确定造价单列出来。2.合同中取费约定为按照2000年安徽省建筑安装工程费用定额（不含劳动保险费）三类工程标准计算综合费用（其中土建20.82%、装饰90.8%、安装76.73%）该综合费率含文明施工增加费、扬尘治理费等其他任何费用。按照2000年安徽省建筑安装工程费用定额（不含劳动保险费）三类工程标准规定上述合同中约定的费率是不含文明施工增加费、扬尘治理费。滁州市建设委员会建安字[2006]104号文件规定安全防护、文明施工措施费、安徽省建设工程造价管理总站造价[2014]13号文件规定扬尘污染防治费用应作为不可竞争费在造价中单列出来，本次鉴定对安全防护文明施工费443215.49元、扬尘污染治理费53806.12元暂作为不可确定部分造价单列出来。3.总包配合费按合同中约定的分包项目暂按申请方提供的分包价款计算总包配合费为52100元和合同中未约定的分包项目暂按申请方提供的分包价款计算总包配合费为145731元作为不可确定部分造价单列出来，由双方进一步举证后再确定。

另查明，赛弗公司已支付谦谨公司案涉工程款2200万元。2021年5月6日，谦谨公司在维修五金车间地坪费用410046元的扣款确认书中签章。

本院认为：依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。谦谨公司、赛弗公司对鉴定结果可确定部分造价28335106.74元均无异议，本院对此予以确认。关于谦谨公司主张的税差1180084.55元、文明施工费443215.49元、扬尘治理费53806.12元。对此，其提交了2014年4月10日安徽省建设工程造价管理总站《关于建设工程施工扬尘污染防治费计取的通知》一份、2006年4月24日滁州市建设委员会建安字[2006]104号《关于发布滁州市建筑工程安全防护、文明施工措施费率标准的通知》一份，用于证明扬尘费等费用、文明施工措施费作为不可竞争性费用，不得作为竞争费率下浮；以及提交了2016年4月25日安徽省建设工程造价管理总站《关于营业税改征增值税调整现行计价依据的实施意见》一份，用于证明通知要求增值税率调整到11%，谦谨公司是按现行规定9%的费率缴纳的增值税。赛弗公司对该部分费用均不认可，认为包含在合同约定的价款中。经审查，涉案合同签订于2019年，谦谨公司提交的前述通知、意见均在涉案合同签订前几年已发布，谦谨公司作为专业建筑工程承包单位，其在签订涉案合同时应知晓前述文件，在合同中约定：“本项目按照国家营改增增值税规定提供全额发票（增值税税率按照国家政策调整），本项目税金计算方式：人工费、机械费、地方材料费（含商品混凝土）按照3.475%税率计算，其它材料费按照增值税税率计算”、“文明施工增加费、扬尘治理费等其它任何费用已在综合取费中不再另行计算”，该约定系谦谨公司对其自身权利的行使、处分，现谦谨公司提交的证据不足以证明双方约定违反法律、行政法规的强制性规定，故谦谨公司的该部分请求，依据不足，本院不予支持。关于谦谨公司主张的总包配合费52100元和145731元，后经与赛弗公司确认，双方一致认可总包配合费为187655元，本院对此予以确认。综上，涉案工程总款为28522761.74元。结合赛弗公司提交的工程竣工移交证书以及其公司在（2021）皖11民终1064号案件中陈述的整体工程在2020年6月中旬完工并交付使用，可以证实赛弗公司已实际使用涉案工程。故按照合同约定审计完成后30天支付到审计总价的95%等内容，赛弗公司应付谦谨公司95%工程款，即27096623.65元，以及应支付满一年质保金工程款5%中的30%，即427841.43元，合计27524465.08元。扣除赛弗公司已支付的2200万元，以及谦谨公司认可的地坪维修费410046元、扣款15000元，赛弗公司应支付谦谨公司工程款5099419.08元。关于谦谨公司主张的逾期付款利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。涉案合同约定甲方应在收到乙方报送的全套完整的决算文件120天内审计完毕，审计完成后30天支付到审计总价的95%……。故本院结合双方合同约定认定利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以5081623.65元为基数自2021年2月23日起计算至2021年7月20日，以5099419.08元为基数自2021年7月21日计算至实际付清之日。关于谦谨公司主张的鉴定费30万元一节，赛弗公司未按合同约定进行审计，谦谨公司送审的决算价35163928.77元与经鉴定后其主张的总价30210043.9元，审减率超过5%。对比合同约定，双方均存在过错，故本院认定鉴定费由赛弗公司承担15万元，谦谨公司自行承担15万元。

依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告安徽赛弗电子科技产业园有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽谦谨建设有限公司工程款5099419.08元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以5081623.65元为基数自2021年2月23日起计算至2021年7月20日，以5099419.08元为基数自2021年7月21日计算至实际付清之日），并支付鉴定费15万元；

二、驳回原告安徽谦谨建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62783元，由原告安徽谦谨建设有限公司负担15458元，被告安徽赛弗电子科技产业园有限公司负担47325元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　王绘宇

人民陪审员　　赵常荣

人民陪审员　　采青芳

二〇二二年三月二十四日

法官　助理　　周　杨

书　记　员　　武香君

附1：本案证据目录

一、谦谨公司提交的证据和证明目的如下：

1.营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份。证明谦谨公司的主体资格适格。

2.《建设工程施工合同》一份。证明合同约定赛弗公司的建设工程由谦谨公司承包建设，总面积约为50131㎡；承包范围包括土建工程、室内外装修工程、水电安装、室外管网、道路、围墙等施工图范围内……五、合同价款：暂定贰仟伍佰万元。合同的专用条款13.1.5工程款支付中约定承包人进场垫资施工到宿舍楼、办公楼主体封顶后支付工完成工程造价50%工程进度款……工程竣工验收合格后15天内支付到完成总工程造价的75%工程款，审计完成后30天支付到审订总价的95%，留审计总价的5%工程款作为质量保证金……。13.6结算时间约定工程综合验收合格后30天内，乙方将工程决算文件送交甲方审查，甲方应在收到乙方报送的全套完整的决算文件120天内审计完毕。

3.（2020）皖1126民初4594号民事判决书、（2021）皖11民终1064号民事判决书复印件各一份。证明涉案工程虽没有经过竣工验收，但赛弗公司自2019年11月26日开始使用涉案工程，应视为工程验收合格。

4.施工单位送审资料签收单一份、检测报告两份、资料移交单一份。证明在2020年9月4日，谦谨公司提交了送审资料给赛弗公司，赛弗公司在收到送审资料后时至今日没有出具工程造价审计结论。

5.工程鉴证单一组、竣工图纸一组。证明谦谨公司依约完成施工合同约定的义务和具体施工过程中工程量变更情况。

6.塞弗项目付款明细表一份。证明谦谨公司收到赛弗公司给付的工程款2200万元。

7.凤阳县建设局文件复印件及照片二张。证明2007年建设局以《建筑施工安全检查标准》为依据，要求凤阳县范围内建设项目禁止使用“毛竹脚手架”，谦谨公司在施工过程中，所使用的脚手架是的钢质脚手架。

8.安徽省建设工程造价管理总站《关于建设工程施工扬尘防治费读取的通知》复印件一份。证明扬尘费等费用作为不可竞争性费用，计取的标准为：建筑、市政工程率为2%，装饰装修、园林绿化为1%。

9.滁州市建设委员会《关于发布滁州市建设工程安全防护、文明施工措施费率标准的通知》复印件一份。证明凡在滁州市辖区内的建设工程，文明施工措施费必须严格按发布的费率标准执行，严格按建设部建办【2005】89号文件规定执行……建设单位在招标时应按核定费率计算出费用总额，作为不竞争费用在招标文件中单独列出，不得作为竞争费率下浮……。

10.《关于营业税改征增值税调整现行计价依据的实施意见》及增值税专用票四张，该组证据系复印件。证明2016年安徽省住房城乡建设厅下发的《关于建筑营业改增值税调整我省现行计依据的通知》要求，增值税率调整到11%，谦谨公司是按现行规定按9%的费率缴纳的增值税。

11.赛弗电子产业园外包清单，赛弗公司与安徽源开电力发展有限公司订立的《供配电施工合同》二份（合同约定工程造价：415000元），与凤阳县粤达建筑门窗有限公司订立的《铝合金门窗制作及安装协议书》（合同约定工程造价：960000元），与安徽至尊建筑装饰工程有限公司订立的合同（合同约定工程造价：2600000元），与徐州志阳安装工程有限公司订立的《钢结构防火涂料施工合同》（合同约定工程造价：1050000元），与凤阳县府城中原玻璃门窗经营部订立的《宿舍楼卫生间隔断施工合同》（合同约定工程造价：307700元），该组证据系复印件。证明赛弗公司把一些项目分包给其他工程施工或承建，依据谦谨公司、赛弗公司订立的合同约定，谦谨公司应当收取3%的总包服务费159981元。

12.安徽恒信造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份和鉴定费发票复印件三张。证明涉案工程经法院委托，该鉴定机构的鉴定意见反映该工程造价为：30210043.9元，其中鉴定机构没有确定的费用为：1874937.16元，谦谨公司支付鉴定费用30万元。

二、赛弗公司提交的证据和证明目的如下：

1.营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份。证明赛弗公司的主体资格。

2.工程开工令一份。证明案涉工程是在2019年7月18日开工，与合同约定一致。

3.罚款通知单以及扣款确认书各一份。证明在施工期间，因谦谨公司的自身原因被罚款以及扣款，共计425046元，谦谨公司是予以认可签字盖章的。

4.工程竣工移交证书一份。证明在2020年6月20日以后，谦谨公司才将案涉工程移交于赛弗公司，明显晚于合同约定的时间，赛弗公司保留相应的诉权。

5.建设工程竣工核实技术报告一份。证明根据这份报告的最后结论意见，显示第一项是谦谨公司在施工过程当中，因为测量的问题导致宿舍楼向北侧位移了0.44米，导致到现在为止仍然相关部门不能同意竣工验收。就此问题现在赛弗公司还在与凤阳县相关部门正在沟通协调。

6.监理会议纪要一份。证明15000元的扣款确认单，最终受罚单位签字人就是谦谨公司的工作人员，叫“宣永堂”。

附2：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。