***、***、望江县望城房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终904号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

上诉人（原审原告）：***，女，1963年10月14日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：韦国，安徽国誉律师事务所律师。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：杨毅，安徽国誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：望江县望城房地产开发有限责任公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇回龙路。

法定代表人：朱新平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李彬，安徽大雷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：安徽谦谨建设有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县凤凰路388号翡翠花都商业15号楼308室。

法定代表人：年吕金，该公司董事长。

上诉人***、***因与被上诉人望江县望城房地产开发有限责任公司（以下简称望城公司）、安徽谦谨建设有限公司（以下简称谦谨公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020)皖0827民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其与***共同的委托诉讼代理人韦国、杨毅，被上诉人望城公司的委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。被上诉人谦谨公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判望城公司支付建筑承建补偿款4474830元及逾期利息（按LPR计算），诉讼费由望城公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定部分与查明的事实相互矛盾，认为杨建新在2017年5月23日前所付工程款7610417.77元属于其个人出资部分没有事实依据，属事实认定错误。1、涉案《包干协议》约定的杨建新的合同义务已全部履行，望城公司除支付补偿款外的合同义务也已履行。实际施工方代理人虞正华明确承认所有施工款均由杨建新个人与其结算支付，剩余部分由杨建新采取以房抵款方式履行，且已基本履行完毕。可见，在涉案工程验收合格情况下，杨建新已履行了合同约定义务。2、一审判决认为“杨建新在2017年5月23日从望城公司领到工程款500万元之前所付的工程款可以认定为杨建新个人出资”属于认定事实错误。不论是按照协议约定还是交易习惯，均没有要求全额垫资必须以现金垫资形式履行，也没有禁止使用以房抵款。实际施工人拿到的那部分抵款房屋是杨建新从自己份额中拿出的，属于实物出资，以房抵款部分应认定为杨建新的实际出资。从望城公司提供的四份杨建新领条来看，仅能证明杨建新与望城公司存在资金往来，不能证明望城公司向实际施工人支付了工程款，该领条与本案事实无关。如果按照望城公司的主张，之后是向施工人支付工程款，完全可以通过直接转账的方式而不必支付给杨建新，实际施工人也未认可望城公司支付过工程款。因此，一审判决认为杨建新领取500万元之后就未履行出资义务完全不符合客观事实。一审在庭审调查中已经明确查明，涉案工程所有工程款望城公司及公司其他股东均未出资或向施工人付款，实际施工人也证实所有款项都是杨建新个人付款。杨建新已经死亡，***、***作为继承人只能从遗留材料中尽量举证付款证据，为充分调取证据，一审中申请对相关银行流水进行查询，一审法院未予允许。在实际施工人承认施工合同业已履行完毕的情况下，一审判决忽略客观存在的已经实际履行完毕的合同金额，按照不完全齐全的领条和流水来认定杨建新付款数额，与事实相悖，存在程序违法。协议约定的补偿，不仅是对垫资占用利息的约定，也是对承包风险的收益约定。因为工程全部采用了以房抵款的形式，对杨建新来说，需承担房价波动可能带来的商业风险。对于杨建新是否享有该收益，应结合合同约定、双方其他义务是否全部履行完毕来综合衡量。二、一审判决不予支持逾期付款利息，存在事实认定与法律适用错误。协议约定补偿款在总包干实施完毕工程验收合格备案后即抵付，明确约定了付款时间，一审认为没有约定付款期限，属认定事实错误。望城公司未按约付款即构成违约，依据相关法律规定，应当承担相应违约责任，逾期付款利息应予支持。

望城公司辩称，***、***的上诉没有事实和法律依据。望城公司对一审判决其实是不认可的，但是杨建新在望城公司占有37.933%的股份，一审判决认定金额所采纳的比例与杨建新的股份相当，望城公司衡量后未提出上诉。

谦谨公司未答辩。

***、***向一审法院起诉请求：一、请求判令望城公司立即依照与杨建新协议内容向***、***支付建筑承建补偿款4474830元及逾期利息（利息自2018年4月8日起算，息随本清）；二、本案诉讼费用由望城公司承担。

一审法院认定事实：2009年4月11日，甲方：林闵轶、杨建新、廖春钦与乙方：尹小虎、裴娟苗签订合作协议，约定合作开发建设望江县城区雷阳路南侧与凉泉路与太阳山路与翔凤路交汇处（土地编号2008-23号）宗地，销售商住房项目。2009年10月16日，双方又签订了一份补充协议书，约定：双方合作开发项目为《泰和馨城》小区房产开发，该小区商定以望江县望城房地产开发有限责任公司名义开发运作，设立独立账户核算，封闭运行；将公司法人变更为杨建新，待小区开发完毕，处理好一切事务后，法人再换回尹小虎。2016年3月30日，望城公司与谦谨公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为：泰和馨城35＃、32＃、29＃、26＃楼的土建及水电安装。计划开工日期为2016年4月28日，计划竣工日期2017年4月28日。此合同签订时，望城公司的法定代表人为林闵轶，系杨建新的外甥。2016年5月26日望城公司股东会议决定泰和馨城小区四期开发项目由杨建新全额出资总包干，2016年6月17日杨建新以望城公司泰和馨城项目部名义与实际施工人虞正华签订《泰和馨城小区四期建筑工程承包协议书》，约定由虞正华实际承包施工，2016年6月28日谦谨公司与虞正华签订《项目责任承包合同书》，约定虞正华为该项目责任承包人，2016年10月11日谦谨公司出具委托书（证明）给望城公司，由虞正华全权负责该项目操作，收取工程款。2016年7月1日，望城公司（甲方）与杨建新（乙方）签订《泰和馨城小区四期建筑工程施工包干协议》，协议约定：一、乙方承包施工图纸范围内35＃、32＃、29＃、26＃栋建筑总面积为22455.79㎡，实际结算以房管局最终测绘面积为准。多层斜屋面、阳台面积按50%计算（封闭阳台按100%计算），凸窗不计面积，多层地下室不设计车库，如乙方施工需要做车库收益归乙方。二、乙方全额垫付工程款，甲方用所建商品房抵付乙方工程款，抵付工程款的商品房为四期所建的住宅和商铺，抵付工程款的房价无论销售均价是高于还是低于3300元/㎡，均按均价3300元/㎡计算。抵付工程款的房源在签订本合同时抽签确定，抽签以单元为单位，所抽房源面积约为8540㎡，价差以最终结算时平账。六、考虑承建商资金压力，公司同意建筑面积每平方补偿200元，该补偿款总包干实施完毕，工程验收合格备案后，即用所建商品房按均价3300元/㎡抵付，所抵房源折算面积约1360㎡（抵付工程款的房源在签订本合同时确定）。十五、如乙方因资金等原因导致该工程不能顺利进行且无望执行总包协议，甲方有权终止协议，乙方无条件退场，乙方所施工有效合格工作量由甲方根据实际发生评估计算，将于建好后仍然用所建商品房全额抵付工程款，乙方不再享受200元/㎡补偿款。2016年7月16日，案涉工程在施工建设过程中，望城公司的法定代表人变更为杨建新，2017年4月28日经工商变更登记，杨建新占有望城公司37.93%的股份，该工程已于2017年12月7日经竣工验收合格。案涉工程的实测面积为22374.15㎡。2018年9月26日，杨建新因患病立下遗嘱，其去世后，凡涉及以其名义签订的合同、未完成的项目、公司事务、债权、债务等一切事项，由其妻子***和儿子***共同全权处理与决定，如有剩余遗产，由二人共同继承。2018年10月24日杨建新因病去世。

一审法院认为，本案争议的焦点是杨建新是否按施工包干协议全额垫付了工程款。***、***提供了泰和馨城小区四期项目工程款审批单、资金调拨单、银行回单、实际施工人虞正华的收条、领条、工程进度抵房款小结、工程款结算表、收款说明、杨建新银行交易流水、2016年6月17日杨建新以望城公司泰和馨城项目部名义与实际施工人虞正华签订的《泰和馨城小区四期建筑工程承包协议书》、2016年6月28日安徽谦谨建设有限公司与虞正华签订的《项目责任承包合同书》、2016年10月11日安徽谦谨建设有限公司出具给望城公司委托书（证明）、2016年5月26日望城公司股东会议记录，旨在证明杨建新已按股东会议决定的内部总包干协议履行了全额垫资义务；望城公司提供了杨建新出具的4份领条及银行交易明细，其中2017年5月23日领到工程款500万元、2017年7月20日领到工程款1512188元、2017年8月7日领到工程款541789元、2017年11月1日领到工程款407915元，旨在证明杨建新从望城公司领取工程款后再付给施工单位，杨建新未实际出资。根据双方提供的上述证据，一审法院认为杨建新在2017年5月23日从望城公司领到工程款500万元之前所付的工程款可以认定为杨建新的个人出资，根据***、***提供的收条、银行转账凭条、客户回单及交易明细等证据证明：2016年11月22日杨建新向望城公司付款170万元、2016年11月13日杨建新向实际施工人虞正华付款20万元、2016年12月17日向虞正华付款90万元及向水电安装等施工人员吴红舟付款15万元、2016年12月21日向虞正华付款49238元、2017年1月10日向虞正华付款149万元、2017年1月21日向虞正华付款506000元、2017年1月22日向虞正华付款251622元、2017年2月20日代虞正华垫付税款348631.07元、2017年3月14日向虞正华付款477762.7元、2017年3月26日向吴红舟付款50万元、2017年4月23日向虞正华付款637164元、2017年5月3日向吴红舟付款40万元，上述付款累计7610417.77元，按***、***提供的项目实际施工人虞正华2018年7月24日签字认可的工程总金额20430802元计算，杨建新垫资比例为37.25%（7610417.77元÷20430802元）。杨建新启动并负责组织实施了泰和馨城小区四期项目工程的建设，工程已经竣工验收。按照杨建新与望城公司签订的施工包干协议约定支付补偿费4474830元（实测面积22374.15㎡×协议补偿200元/㎡）及杨建新垫资比例37.25%计算，望城公司应当给付***、***该工程协议补偿费1666874元（4474830元×37.25%）。杨建新与望城公司于2016年7月1日签订的《泰和馨城小区四期建筑工程施工包干协议》，根据该协议的签订及内容，结合杨建新之前与望城公司股东的合作协议及补充协议等证据，本案系合资、合作开发房地产合同法律关系，该协议合法、有效，双方应当按照该协议全面履行自己的义务。杨建新已按协议部分履行了垫资义务，而且启动并负责组织实施了泰和馨城小区四期项目工程的建设，工程已经竣工验收，现杨建新的继承人起诉要求望城公司按协议支付补偿费，依法予以部分支持。按照杨建新与望城公司签订的施工包干协议约定支付补偿费4474830元（实测面积22374.15㎡×协议补偿200元/㎡）及杨建新垫资比例37.25%计算，望城公司应当给付***、***该工程协议补偿费1666874元（4474830元×37.25%）。***、***诉求的逾期利息没有合同约定，也没有约定付款期限，与法无据，不予支持。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款，第一百零九条规定，判决：一、望江县望城房地产开发有限责任公司给付***、***工程补偿费1666874元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回***、***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45833元，由***、***共同负担28760元，望江县望城房地产开发有限责任公司负担17073元。

二审中，当事人未提交证据。

本院二审认定的事实与一审一致。

本院认为，依据杨建新与望城公司签订的包干协议约定内容，望城公司给予杨建新补偿款是基于对杨建新垫资建设涉案工程所用资金的补偿，涉案补偿款应以查实的杨建新的垫付资金为依据进行判断，故本案的争议焦点为杨建新为涉案工程投入的垫付资金是多少。杨建新与实际施工人虞正华就涉案工程决算工程款为20430802元，***、***自认杨建新以涉案工程竣工后的部分房屋抵付虞正华部分工程款，抵付比例为50%即10215401元，依据日常生活常理及建筑行业习惯，杨建新针对该部分工程款在施工过程中并未有任何资金投入，不能认定为系杨建新为涉案工程投入的垫付资金。据此，杨建新为涉案工程垫付的资金至多只有10215401元，依据举证规则，应由***、***对此承担举证责任，但***、***并未就此承担完全举证责任，应承担相应的举证不能的不利法律后果。一审法院依据本案在案证据认定杨建新为涉案工程垫付资金为7610417.77元，并按垫付资金与涉案工程款的比例及包干协议约定计算认定涉案补偿款为1666874元，并无不当。包干协议约定杨建新需全额垫资，但从本案查明事实来看，杨建新并未按包干协议约定履行全额垫资义务，即未完全履行合同义务，一审判决未予支持***、***的利息主张，亦无不当。

综上所述，***、***的上诉不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29264元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　顺

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二一年四月二十二日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　李晶晶

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。