上诉人北京建某某工程有限公司沈阳分公司因与被上诉人某某创制冷设备有限公司、原审被告北京建某某工程有限公司、原审被告北川（沈阳）工业机械制造有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽01民终11988号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京建***工程有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区团结路9号（5栋1-14-7室）。 负责人：**，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁良友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁良友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***创制冷设备有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街346号（1-27-12室）。 法定代表人：李自成，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄晓魁，辽宁紫泰律师事务所律师。 原审被告：北京建***工程有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院14号楼3层301内001号。 法定代表人：**，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁良友律师事务所律师。 原审被告：北川（沈阳）工业机械制造有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十四号街18号。 法定代表人：谷川照幸，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人北京建***工程有限公司沈阳分公司因与被上诉人***创制冷设备有限公司、原审被告北京建***工程有限公司、原审被告北川（沈阳）工业机械制造有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。 建王沈阳分公司上诉请求：1、依法判决被上诉人向上诉人支付维修整改等费用共425811元及利息；2、依法判决被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金360000元；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人索赔工程修复费用无证据证明属事实认定错误。上诉人一审提交了涉案工程存在质量问题的大量照片、2011年上诉人与建设单位北川公司关于工程施工不合格、工期延误需要整改的会议纪要、2012年北川公司发给上诉人的施工质量不合格需要重新施工的《施工指摘事项》、上诉人委托第三方对被上诉人未施工及施工不合格部分重新施工的合同、付款收据等；2、一审法院判决认定上诉人不能证明在实际修复前已通知被上诉人与事实不符。上诉人提交的2011年11月24日与北川公司达成的会议纪要内容显示，由于被上诉人施工质量不合格，北川公司指令第三方苏州良仁机电工程进行厂房空调管道的纠正工程，其他纠正工程由现行企业实施，由于当时被上诉人尚未撤场，故能够证明上诉人质量不合格及北川公司要求整改后通知被上诉人进行整改的事实，上诉人未全部完工和工程质量不合格于2011年12月10日单方撤场；3、一审法院未认定被上诉人存在工期延误违约行为属于事实认定错误和适用法律错误。由于被上诉人未能按期完工、施工质量不合格且中途单方撤场，未向上诉人提交任何竣工验收资料，导致上诉人重新委托第三方进行施工报验，至2013年4月16日才取得《建设工程竣工档案初验合格证》，被上诉人应当按照合同约定承担工期延误的违约责任。 盛创公司辩称：同意原审驳回上诉人的反诉请求。 建王公司辩称：同意上诉人意见。 北川公司辩称：反诉与我方无关。 建王沈阳分公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告维修整改费用425,811元及利息（自反诉原告支出之日起至反诉被告清偿之日止）；2.反诉被告支付逾期完工违约金360,000元；3.反诉费由反诉被告承担。 一审法院查明：2011年4月26日，本诉被告北川公司与案外人沈阳双兴建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：北川公司（发包人）将北川（沈阳）工业机械制造有限公司机床卡盘项目发包给案外人沈阳双兴建设集团有限公司（承包人），工程地点位于沈阳经济技术开发区14号街18号；工程内容为：土建、内装、电气、给排水、暖通、消防、弱电工程、室外工程等图纸所有内容；工期自2011年5月24日至2011年10月31日。合同价款为11,600,000元。后双方签订《建设工程施工合同补充协议二：关于工程内容的变更及追加》，约定：工程内容的变更及追加见附件《北川（沈阳）工业机械制造工厂追加工程》；追加工程款1,150,000元；追加工程工期：承包人应于2012年4月30日之前完成追加工程。 本诉被告北川公司与案外人沈阳双兴建设集团有限公司、本诉被告建王公司签订三方协议，北川公司（甲方）同意承包方沈阳双兴建设集团有限公司（乙方）***公司（丙方）提出工程总体订货，同时约定:与本工程相关的合同内容中归于乙方的款项，全部作为丙方的责任，乙方不承担任何责任。同时，北川公司与建王公司就空调设备标准和瑕疵处理等问题签订《北川（沈阳）工业机械制造有限公司工厂新建工程特别合同》。2011年7月12日，反诉原、被告签订《暖通工程合同》，约定：反诉原告建王沈阳分公司（发包人）将位于沈阳经济技术开发区14号街18号北川公司的厂房项目暖通工程发包给反诉被告（承包人），承包方式为承包人包设计深化、包工、包料、包工期、包质量、包安全、包造价。合同包干价1,929,635元，工期为2011年7月17日至2011年10月5日，共80天。本工程必须严格按照发包人要求的时间完工，工期每延误一天，承包人向发包人支付1000元/天的违约金，因发包人原因造成工期延误，工期可以顺延，但不补偿任何费用。付款方式：合同签订之日起7日内，支付合同款的20%，385,927元；承包人进场开始施工15日内，支付合同款的20%，385,927元；提货前支付合同款的40%，771,854元；工程完工并竣工验收通过后的15日内，支付合同款的15%，289,445元；保修期结束后的15日内付合同价款的15%，96,482元。合同第9条第2款约定：工程质量达不到施工规范要求的部分，发包人代表、建设方或监理工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合施工规范要求。因承包人原因达不到施工规范要求，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。合同第11条约定：通过建设行政主管部门验收的时间为该工程竣工验收时间。因承包人违约而造成发包人以及建设方的所有损失均由承包人承担。竣工验收前五日内，承包人负责整理和编制全套竣工资料和竣工图并向发包人提供全套竣工图和竣工资料各叁套。合同第16条约定：本工程保修期为两个供冷供暖期，保修期开始日期为工程竣工验收合格日期。保修期内，对于系统故障，发包人应在发现故障后24小时内通知承包人，承包人必须在8小时（法定节假日为10小时）内作出响应，12小时内到现场开始解决问题。 另查明，涉案暖通工程系北川公司厂房、办公楼和门卫整体工程中的一部分，反诉被告为涉案暖通工程的实际施工人。反诉原告建王沈阳分公司分四次向反诉被告支付工程款：2011年8月4日支付192,963.50元；2011年8月19日支付192,963.50元；2011年9月6日支付385,927元；2011年9月27日支付771,854元，共计支付80%工程款1,543,708元。北川公司厂房、办公楼和门卫工程于2013年4月16日竣工验收合格，涉案工程目前也已投入使用。本诉被告北川公司未拖欠本诉被告建王公司涉案工程款。 再查明，庭审中反诉被告盛创公司述称于2011年9月初开始施工，主张反诉原告建王沈阳分公司分别于2011年10月8日、2011年10月20日增加工程量110,268元、41,390元，其于2012年2月13日完成涉案工程，并于2012年1月向反诉原告建王沈阳分公司申请竣工验收，因未收到回复故撤场。同时，反诉被告自述仅向反诉原告建王沈阳分公司现场负责人口头提出工程验收申请，并无书面证据证明。施工过程中，未收到反诉原告建王沈阳分公司的整改通知。现涉案工程已交付本诉被告北川公司使用。反诉原告建王沈阳分公司尚欠反诉被告工程款425,811元。 庭审中反诉原告建王沈阳分公司对反诉被告前述施工及撤场的事实均不予认可，主张其于2011年8月份进场施工，于2011年12月10日在未通知建王沈阳分公司的情况下单方撤场，且工程质量存在大量缺陷，其以口头及书面的形式通知反诉被告进行整改，反诉被告未对工程进行维修整改，故修复及增项工程由本诉被告北川公司委托第三方另行施工，施工时间为2011年11月15日至2011年11月27日。2013年4月16日整体工程竣工验收，暖通工程虽为其中一部分，但其延期交付的原因只是因为暖通工程。根据合同约定，由于反诉被告未履行施工后保修义务且单方撤场，应退还已支付的工程款，逾期违约金及监理费用亦应由其承担。 又查明，建王公司和建王沈阳分公司申请证人***出庭证明：本人系工程现场监理工程师，原告于2011年12月10日撤场，当时暖通部分未完成；关于设备安装问题，我们只负责监管，如果没有验收的话就视为没有完工；暖通工程已完工的部分存在多少质量问题，因建王公司没有报验，所以我不清楚；本人并未在北川厂房暖通项目上的验收报告单上进行过监理确认签字。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、反诉被告应否承担整改费用；二、涉案工程逾期交付责任是否在反诉被告。本案中，反诉原告建王沈阳分公司述称因涉案工程质量问题导致北川项目整体工程逾期交付，已将整改通知以口头和书面形式通知反诉被告，但反诉被告未予整改且单方撤场，故主张反诉被告盛创公司支付维修整改费用和逾期完工违约金，反诉被告对此予以否认，辩称因反诉原告未按合同约定时间支付相应工程款，双方又口头约定了进场时间，工程完工后申请验收未得到反诉原告回复方才撤场，且从未收到反诉原告的整改通知，现反诉原告在未予验收的情况下擅自使用该工程，又以质量不合格为由主张权利，不应得到支持。经查，反诉原告并未提供证据证明确将整改事项通知至反诉被告，故在反诉被告不知情的情况下发生的相关整改费用与反诉被告无关；反诉原告虽提供了***的证人证言，但未提供监理合同等证据证明其监理身份，且该证人明确陈述应由建王公司申请报验，未报验即视为未完工，其本人并未在暖通项目验收报告单上进行过监理确认签字，据该证人以上陈述，亦无法证明反诉原告之主张；同时，根据证据显示，北川公司厂房、办公楼和门卫工程整体于2013年4月16日竣工验收，暖通工程为整体工程中的一部分，反诉原告并未提供证据证明涉案工程的竣工验收时间，反诉原告现据此主张涉案工程逾期完工及反诉被告应对逾期完工承担责任依据不足。综上，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院对反诉原告的反诉请求不予支持。判决：驳回反诉原告北京建***工程有限公司沈阳分公司的诉讼请求。反诉案件受理费5829元，由反诉原告北京建***工程有限公司沈阳分公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，本案在审理中，上诉人与被上诉人虽对被上诉人自行撤场的时间各持已见，但双方对被上诉人自行撤场的事实未提出异议，由此，对于本案争议的涉案工程是否全部完工的事实，因当事人均未提交有效的证据予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人作为涉案工程的承包方，其应对自行撤场前实际完成全部施工内容承担举证证明责任，现被上诉人未对此提交证据，上诉人对被上诉人提出的全部完成了施工内容的主张提出异议，认为被上诉人在自行撤场前未全部完成施工内容，故根据上诉人该主张，上诉人与被上诉人签订的施工合同，因事实已无法继续履行而实际解除，在此情况下，上诉人要求被上诉人承担逾期交工违约责任，缺乏事实及法律依据，一审未予支持，并无不当。 对于上诉人主张的维修整改费用，如前所述，在上诉人主张被上诉人未实际完成施工的情况下，对于其另行委托案外人施工的相关费用，从上诉人提交的现有证据，本院无法认定其后续施工范围是被上诉人未完工程内容，还是针对上诉人主张的被上诉人施工质量不符合要求而进行的整改，且在上诉人未提交有效证据证明其已履行通知义务的情况下，其要求被上诉人承担维修整改费用，事实依据还不足，故一审对于该项反诉请求未予支持，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5829元，由上诉人北京建***工程有限公司沈阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　倩 审判员　相　蒙 审判员　陈　铮 二〇一八年十一月二十一日 书记员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。