重庆凌枫园林工程有限公司与重庆金凤建筑（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事案件判决书

（2016）渝05民终6442号

上诉人重庆凌枫园林工程有限公司（以下简称凌枫公司）因与被上诉人重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称金凤公司）、原审第三人重庆市渝兴建设投资有限公司（以下简称渝兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初2912号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

凌枫公司上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初2912号民事判决，依法发回重审，或者查明事实依法改判支持上诉人的一审诉请；2、金凤劳务公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《内部责任制合同》实质为挂靠合同，而一审法院认定为转包合同有误；2、上诉人系借用被上诉人的名义进行施工，第三人与被上诉人的工程造价结算实际上就是第三人与上诉人就涉案工程的造价结算，上诉人与被上诉人不需要进行工程结算；3、上诉人与被上诉人签订的《内部责任制合同》中约定，各种款项必须到被上诉人总账户，上诉人先交税金和管理费后被上诉人支付上诉人工程款，在合同履行过程中，按此约定交纳了全部工程款的管理费和税金（包含本案诉争的工程款4690374.87元），被上诉人应当按照约定将收到的第三人工程款支付给上诉人；4、一审法院认定上诉人的副总经理代明建签字的借款单仅能证明内部借款流程，不能证明实际打款事实是错误的，虽然被上诉人支付上诉人工程款是以借款单的形式出现，但借款单上同时载明了被上诉人扣管理费和税金的金额及实付工程款的金额，实际上就是单笔工程款结算单和付款单，上诉人也明确表示收到了实付的工程款，能证明被上诉人实际打款的事实。

金凤劳务公司辩称：上诉人与被上诉人之间只是一个内部责任制合同，均是本公司与公司内部人员签订，并没有出现过本公司与其他公司签订合同。上诉人举示的与本公司签订的《内部责任制合同书》，被上诉人公司也找过该合同书，但并未找到，上诉人与被上诉人之间并未签订过合同。被上诉人公司也支付过代明建一些工程款，是还有些工程尾款被上诉人公司没有支付，原因是与上诉人之间没有办理过结算，不清楚具体还应当支付的金额，所以没有支付。因此，一审法院判决正确，请求维持原判。 原审第三人渝兴公司陈述：第三人公司与被上诉人之间就涉案工程已经进行结算，并且已经履行完毕工程款的支付义务。

凌枫公司向一审法院起诉请求：金凤公司支付凌枫公司工程款4690374.87元及以该款为本金从2014年12月3日起至付清工程款为止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2008年9月16日，重庆市龙洲湾资产经营管理有限公司（以下简称龙洲湾公司）与金凤公司签订建设工程施工合同，约定金凤公司承建龙洲湾公司位于重庆市巴南区龙洲湾新区龙洲湾广场及附属市政道路工程，合同工期为2008年9月5日计划开工，2008年12月29日计划竣工，合同工期总日历天数115天，合同价款为18756789.94元。工程量的确认：金凤公司应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知金凤公司，金凤公司为计量提供便利条件并派人参加。金凤公司收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到金凤公司报告后7天内未进行计量，从第8天起，金凤公司报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知金凤公司，致使金凤公司未能参加计量，计量结果无效。工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，龙洲湾公司应向金凤公司支付工程款（进度款）。按约定时间龙洲湾公司应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。竣工验收：工程具备竣工验收条件，金凤公司按国家工程竣工验收有关规定，向龙洲湾公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。龙洲湾公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。龙洲湾公司收到金凤公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工结算：工程竣工验收报告经龙洲湾公司认可后28天内，金凤公司向龙洲湾公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 2008年9月19日，重庆凌枫园艺工程有限公司即2009年4月15日名称变更为凌枫公司与金凤公司签订内部责任制合同书，代明建在凌枫公司盖章处签名，代明建时为凌枫公司副总经理。约定凌枫公司承包巴南区龙洲湾管委会、龙洲湾广场项目，时间为2008年9月18日至2009年5月30日。内容为产值2000万元，经营收入2000万元，应交金凤公司费用20万元（以竣工结算为准）。按总价1%上交金凤公司（由金凤公司负责票据成本费），其余一切税费和资金周转概由凌枫公司自理。工程开工交回预算，不交预算暂停付款，工程竣工后三月内交回结算和技术资料办理清账，超期停止付款或加收入工程总价的1%。各种款项必须到金凤公司总帐户，先交税金和金凤公司费用后，才能支付工程款（报帐或转账）。要积极追收款项，承包期的债权、债务、滞账损失概由凌枫公司负全部责任。税收：营业税和营业税的附加按工程所在地标准计算，个人收入调节税按[渝地税（1999）23号文件]规定计算，每次收工程款在工程所在地（税务）交付一次，项目部在交税后用税票回金凤公司抵扣，也可以由金凤公司财务代收代交。印花税按规定，残疾人基金3‰，企业所得税5‰包干由金凤公司代收代交。个人收入调节税若办好回金凤公司当地查账征收后，金凤公司增收1%的行政费用，由金凤公司承担（规定）人工费的1%基本税或管理人员的个人所得税（二项金凤公司只承担其中的一项）。本合同经双方签订并款到之日生效，工程竣工验收交回技术、结算资料，办清款项保修期满后自然失效。该合同未约定金凤公司收到款项后即向凌枫公司支付相应款项。 2008年11月19日，龙洲湾公司与金凤公司就建设工程施工合同的专用条款达成一致意见。约定张世勇、代明建为项目经理。龙洲湾公司派驻的工程师为刘彬、张仁伟。金凤公司向工程师提交已完合格工程量报告的时间为：每月23日向龙洲湾公司报送当月已完工程量报表，工程师只对合同范围内合格的工程计量。本工程龙洲湾公司不先支付工程预付款和工程进度款。工程完工、验收合格后15日内，龙洲湾公司支付金凤公司工程合同总价款的50%。另50%工程合同总价款待工程结算完，经巴南区政府投资管理办公室审定后一年内，由龙洲湾公司支付金凤公司经审定的结算价的40%工程款（审定的结算价与工程合同总价款无变化时）；余下的10%工程合同总价款，经巴南区审计局审计合格后由龙洲湾公司在一个月内一次付5%。最后余下的5%工程合同总价款作为工程质量保修金，质保期满一个月内一次付清（质保期自工程验收合格之日起计）。竣工验收：工程竣工验收合格之日起后一个月之内提供给龙洲湾公司完整的竣工资料一式陆套。竣工结算：工程完工后一个月内，金凤公司报送结算书及结算资料两份。龙洲湾公司收到确认完整结算资料后90天内审核完毕，未完毕视为同意。 2010年11月4日，中共重庆市巴南区委办公室印发巴南委办[2010]377号《关于对区属国有投融资公司进行整合的通知》载明“……以重庆市渝兴资产经营有限公司为吸收公司，将重庆市龙洲湾资产经营管理有限公司、重庆市城南建设投资有限公司、重庆市巴南城市建设发展公司合并到重庆市渝兴资产经营有限公司……”。2010年12月25日，重庆市工商行政管理局巴南区分局准许重庆市渝兴资产经营有限公司名称变更为第三人渝兴公司。2013年11月4日，金凤公司与第三人渝兴公司就巴南区龙洲湾广场及市政道路工程达成建设工程结算审核定案表，确定工程总价为22706959.84元。 2014年1月7日，金凤公司向第三人渝兴公司发出工程款支付申请，载明“……现工程结算办理完毕，结算金额为22706959.84元，本工程已支付工程进度款16931362元，未支付工程金额为5775597.84元，因本工程审计我司需承担审计费85222.97元，因此我公司本次实际申请支付工程尾款金额为5690374.87元”。2014年6月5日，第三人渝兴公司向金凤公司支付100万元。2014年12月2日，第三人渝兴公司向金凤公司支付4690374.87元。诉争工程现已完工并投入使用。

2016年1月28日，重庆市工商行政管理局档案信息服务中心江北区查询点出具的公司基本情况显示龙洲湾公司的营业期限为2007年9月30日至今。2016年3月4日，凌枫公司诉请如上。同年5月23日，凌枫公司经法院释明后认为内部责任制合同书系无效合同，遂基于无效合同而明确诉请征得法院准许，明确后诉请如诉称所述。 一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”，本案中，金凤公司承接龙洲湾广场及附属市政道路工程后，与凌枫公司签署内部责任制合同书，将承接的上述工程全部转包给凌枫公司，该内部责任制合同书名义上为内部承包合同，实质为非法转包合同，该份合同违反了前述法律规定，应属无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，诉争工程现已完工并交付使用，可以推定该工程已验收合格。金凤公司辩称其未与凌枫公司签订合同，不存在支付凌枫公司工程款的情形，但在规定的期限内未提交证据予以反驳凌枫公司提交的内部责任制合同书，故确认凌枫公司与金凤公司就诉争工程存在合同关系。 诉争工程虽已完工并交付使用，但未进行结算。凌枫公司举示的审核定案表系金凤公司与第三人渝兴公司进行的工程造价结算，该结算并不能视为凌枫公司与金凤公司之间进行结算的依据。且凌枫公司与金凤公司签订内部责任制合同书约定的“交金凤公司费用20万元（以竣工结算为准）”及“工程开工交回预算，不交预算暂停付款，工程竣工后三月内交回结算和技术资料办理清账，超期停止付款或加收入工程总价的1%。本合同经双方签订并款到之日生效，工程竣工验收交回技术、结算资料”等字样可得出，凌枫公司与金凤公司就诉争工程而言，亦需要进行工程结算。凌枫公司并未举示证据证明其与金凤公司进行过结算，现不能确定凌枫公司与金凤公司之间最终结算的工程量，亦不能确认相应工程价款。另内部责任制合同书并未约定金凤公司收到款项后即向凌枫公司支付相应款项。 即使按照内部责任制合同书约定的2000万元计付款项，凌枫公司举示的收据、进账单仅能证明金凤公司向凌枫公司支付1836268.20元（含2014年7月7日转账收入836268.26元，2010年2月10日打入代明建卡中100万元），凌枫公司代明建签字的借款单仅能证明内部借款审批流程，不能证明实际打款事实，凌枫公司也未明确表示金凤公司已支付款项具体数额，且金凤公司认为不存在拖欠工程款情形，按照凌枫公司举示的证据来看，现亦不能确定金凤公司已支付凌枫公司工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，凌枫公司应承担举证不力的法律后果，故对凌枫公司的诉请，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告重庆凌枫园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46460元，由原告重庆凌枫园林工程有限公司负担。 二审中，金凤公司向本院提交了一份《关于应付龙洲湾广场项目工程款的说明》，该说明载明内容为：“我公司于2008年9月承建的重庆龙洲湾资产经营管理有限公司（现更名为重庆渝兴建设投资有限公司）龙洲湾广场项目，我公司将该项目内部承包给重庆凌枫园林工程有限公司完成，现工程全部完工，应收建设方的工程结算款22706959.84元，已全部结清。由于我公司在2011年税务稽查中发现该项目内部承包单位重庆凌枫园林工程有限公司提供给我公司的成本发票有不真实的情况，根据内部承包协议约定和税法规定，对提供不真实成本发票应视为利润，上交企业所得税，因此，造成其公司被税务补交了企业所得税370多万元，被罚170多万元。针对以上情况，我公司必须对该项目的成本发票进行全面核查，如发现有不真实的发票，将调增该项目的企业所得税，并在应付内部承包单位工程余款中扣除，并保证该工作在2016年11月15日内结束，与内部承包单位办理工程尾款的结算手续”。凌枫公司质证认为，如2011年的税务检查发生了金凤公司所说的费用，金凤公司肯定会及时通知凌枫公司解决相关问题，不可能拖到现在我公司找金凤公司要求支付工程款才提出，同时也不可能在之后还支付我公司工程款100万元，金凤公司的说法有违行业惯例，且与客观事实不符。 另查明，涉案工程于2009年12月28日经验收合格。

本院认为：被上诉人金凤公司承接龙洲湾广场及附属市政道路工程后，与上诉人凌枫公司签订《内部责任制合同书》，将其承接的工程全部转包给上诉人凌枫公司施工承建，其行为违反法律的禁止性规定，因此，上诉人凌枫公司与被上诉人金凤公司签订的《内部责任制合同书》应属无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案上诉人凌枫公司承建的龙洲湾广场及附属市政道路工程已经施工完毕并投入使用，且第三人渝兴公司与被上诉人金凤公司已于2013年11月4日就涉案工程办理了工程造价结算，并向被上诉人金凤公司付清了结算的全部工程价款22706959.84元。而依据上诉人凌枫公司与被上诉人金凤公司签订的《内部责任制合同书》约定，上诉人凌枫公司按工程结算总价1%上交金凤公司费用，其余一切税费和资金周转概由凌枫公司自理，各种款项必须到金凤公司总帐户，先交税金和金凤公司费用后，才能支付工程款。现上诉人凌枫公司在被上诉人金凤公司与第三人渝兴公司结清全部工程价款后，要求被上诉人金凤公司参照双方签订的《内部责任制合同书》支付涉案工程价款，具有事实和法律依据，应予支持。 关于上诉人凌枫公司请求被上诉人金凤公司支付工程款4690374.87元问题。案件在审理过程中，上诉人凌枫公司举示了被上诉人金凤公司向上诉人凌枫公司支付涉案工程款的往来明细清单和相应凭证，证明上诉人凌枫公司所收取的涉案工程价款16825080.44元和在扣除应缴纳的管理费、审计费和税费后，被上诉人金凤公司目前尚欠付工程款4690374.87元。对此，被上诉人金凤公司在本院指定的期限内并未提出反驳证据，自应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人凌枫公司要求被上诉人金凤公司支付欠付工程款4690374.87元的请求，予以支持。 关于上诉人凌枫公司要求被上诉人金凤公司支付逾期付款的资金占用利息损失问题。由于双方在《内部责任制合同书》中并未对工程款的具体支付时间作出明确约定，因此，本院以上诉人凌枫公司起诉主张权利之日即2016年1月12日作为逾期支付工程款的起息日。 综上所述，凌枫公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决事实认定清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院对一审法院审理查明的其余事实予以确认。

一、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初2912号民事判决； 二、重庆金凤建筑（集团）有限公司在本判决生效后十五日内支付重庆凌枫园林工程有限公司工程款4690374.87元，并自2016年1月12日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息损失，利随本清； 三、驳回重庆凌枫园林工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费46460元，二审案件受理费46460元，合计92920元，由被上诉人重庆金凤建筑（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　苏渝 审　判　员　　于利 代理审判员　　黎明

书　记　员　　张坤