吉林省永鑫绿化工程有限责任公司、某某正建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终7628号

上诉人（原审被告）：吉林省永鑫绿化工程有限责任公司，住所地：长春市南关区金宇大路与泰兴街交汇处民生大厦院内。

法定代表人：腾鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙玉权，吉林济维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***正建筑工程有限公司，住所地：长春市双阳区甲一路建龙小区21号楼102门市。

法定代表人：张丽英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王艳阳，吉林恒连律师事务所律师。

上诉人吉林省永鑫绿化工程有限责任公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人***正建筑工程有限公司（以下简称新正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

永鑫公司上诉请求：1.撤销长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初1723号民事判决，依法发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人在一审诉讼过程中，并未向法庭举出确凿证据证明其主张的成立，亦未提出已完工程造价鉴定，所举证据不足以证明其主张成立。被上诉人在一审庭审过程中，仅仅向法庭举证双方之间的施工承包合同，并未向法庭举证证明已完工程验收合格证明及已完工程量及具体明确的应付工程款数额。上诉人与被上诉人之间签订的施工合同虽然是固定总价施工合同，但是被上诉人应当按照合同确定的施工工程量进行施工，只有在完成约定的工程量以后并经验收合格，发包人才能按照固定总价约定进行价款结算。然而根据本案事实，被上诉人并未按照双方之间约定的工程量按时完成，且上诉人有充分的证据证实被上诉人的已完工程量并未按照双方之间的合同完成，且给上诉人已经实际造成了损失，存在明显的违约行为。并且在工程完工以后被上诉人对上诉人按照实际的已完工程量进行验收不予认可，所以也没有进行最后的工程款决算。本次庭审中，被上诉人也没有提出具体应付工程款的造价鉴定，仅仅依据双方之间的固定总价合同扣除已付工程款后的数额进行主张，明显证据不足，依据不充分。一审法院判决与事实不符，明显错误，应予纠正。2.一审法院简单认为上诉人与建设单位之间的验收报告就视为上诉人与被上诉人之间的工程通过验收并按照固定总价合同判定支付工程款，适用法律明显错误。上诉人与被上诉人之间签订的是固定总价施工合同，但合同中明确约定了被上诉人应当完成的工程量，被上诉人只有在全部完成约定的工程量并经验收合格后，充分履行完合同约定的所有内容，才能按照工程总价进行结算。根据本案的事实，被上诉人已经施工的已完工程量，经过上诉人与建设单位之间完成的验收报告显示，被上诉人已经施工完毕的工程量与双方之间约定的工程量相差甚远。当上诉人提出按照被上诉人已经完成的工程量进行最后结算时，被上诉人根本不同意，坚持按照合同总价款进行结算。一审法院认为双方之间的合同是固定总价合同，就应当按照合同价款结算，属于对法律的曲解。虽然合同属于固定总价，但同时应当对应相应的工程量，固定总价只是结算价格不做调整，但绝对不是工程款最后结算的唯一依据，还是要看承包人的合同履行情况。由于被上诉人没有按照确定的工程量进行施工，存在违约行为，致使上诉人遭受实际损失，上诉人也将通过合法途径追究被上诉人的违约行为，维护自身的合法权益。一审法院简单的依据双方之间的合同进行判决支付工程款，适用法律明显错误，同时违反工程清单计价规范的相关规定，应予纠正。3.被上诉人应当承担税款；依法纳税是任何单位和个人的应尽义务。本案中实际产值已经发生，况且双方之间的合同价款不含税，被上诉人应当承担相应税款。一审法院将税款判由上诉人承担，明显与双方之间的合同约定不符，同时违反国家税法的有关规定，亦明显错误。综上所述，一审法院对本案的审理，严重违背合同约定，适用法律明显错误，应予撤销一审判决，发回重申或者驳回被上诉人的诉讼请求。

新正公司二审辩称：根据双方签订的合同第6条第1项，本分项工程合同固定总价为110万元，设计变更及现场签证均不另行计算。本工程价款另有约定外（不受任何因素影响），不作任何调整，从而可以证明，双方签订的合同已达到竣工验收合格为目的，不以工程量的多少来确定工程价款。本合同价款不含税总价，从而证明本工程款不应该含税，税款应由上诉人承担。第7条付款方式，本月按照上个月进度付上个月已完合格工程量的70%进度款，待工程全部完成并验收合格后，付至总价款的100%，其余同一审意见。

新正公司向一审院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付尚欠原告工程款60万元。2.请求判令被告支付给原告造成的经济损失（以60万元为基数按2020年一年期贷款市场利率（LPR）4.l5%计算，自2017年6月20日起直至尚欠工程款支付完毕止。3.诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明：原告***正建筑工程有限公司与被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司于2017年4月28日签订《机场路绿化工程9标段道路分项工程大包合同》，双方约定承包方式为分项大包，在合同第三条第一款中约定了包工的内容：包本工程所含的全部道路的土方开挖、外运、平整施工；包本工程所有路床碾压施工；包路面所有结构层的施工（30公分山皮石、20公分级配碎石、20公分山皮砂）……承包范围必须包含甲方（本案被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司）与业主签订的大包合同中的所有道路施工内容。第五条约定开竣工日期：2017年4月28日—2017年6月20日（必须满足大合同的工期要求）。第六条第一款约定本分项工程合同为固定总价合同。固定总价为：1100000元。设计变更及现场签证均不另行计算。第二款约定本工程总价除另有约定外（不受任何因素影响）不做任何调整。第三款本总价为不含税总价。……第七款第一项约定本月按上月进度付上月已完合格工程量的70%进度款；待工程全部完成并验收后付至总价款的100%。经查，原告***正建筑工程有限公司的负责人肖根祥在《机场路九标段绿化工程道路班组工程款支付单（2018年2月4日）》上签字捺印，原告开庭自认签字属实，该支付单中写明，实际支付工程款为550318元，本院对该事实予以确认。被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司当庭自认该标段已实际投入使用，且进入财审阶段。

一审法院认为：被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告***正建筑工程有限公司与被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司签订的《机场路绿化工程9标段道路分项工程大包合同》意思表示真实，不违反相关法律行政法规的规定，被告应当履行。现机场路绿化工程9标段道路已投入使用，发包方及监理方进行验收，虽验收的实际平方数与被告中标的平方数不一致，但原告与被告签订的《机场路绿化工程9标段道路分项工程大包合同》约定本分项工程合同为固定总价合同。固定总价为：1100000元。设计变更及现场签证均不另行计算。本工程总价除另有约定外（不受任何因素影响）不做任何调整。因该项工程已经竣工验收并已实际使用，被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司应当按照合同约定支付价款。合同固定总价款为1100000元，已付工程款为550318元，剩余未付工程款为549682元。原告主张自2017年6月20日起被告给付因未付工程款造成的经济损失，但原告证据四《竣工验收证书》中载明，九标段工程竣工日期为2019年9月18日，因此利息损失应当从2019年9月18日按LPR起算。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，一审法院判决如下：一、被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告***正建筑工程有限公司工程款549682元及利息（利息计算：以549682元为本金，自2019年9月18日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本息付清之日止）；二、驳回原告***正建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告吉林省永鑫绿化工程有限责任公司负担。

本院二审无新增查明事实。

本院认为：1.永鑫公司与新正公司2017年4月28日签订的《机场路绿化工程9标段路分项工程大包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。按照案涉合同第六条“本分项工程合同为固定总价合同。固定总价为1100000元，设计变更及现场签证均不另行计算，工程总价除另有约定外（不受任何因素影响）不做任何调整”约定，现案涉工程已经竣工验收并交付使用，永鑫公司应承担向新正公司全额支付工程款的责任。关于永鑫公司抗辩主张双方未予结算以及新正公司未按永鑫公司与业主招标文件完成工程量其有权拒付工程款问题，因案涉施工合同为固定总价，约定承包内容为“永鑫公司与业主签订的大合同中的所有道路施工内容”，现永鑫公司与业主之间已进行竣工验收能够证实新正公司已完成全部工程并验收合格，永鑫公司以双方未结算拒付工程款理由不能成立。至于永鑫公司主张新正公司未按招标文件完成工程量有权拒付工程款一节，因招标文件系永鑫公司与业主签订对新正公司并无约束力，新正公司与永鑫公司之间的施工合同明确“本工程总价除另有约定外不做任何调整”，现案涉工程已交付使用，双方针对工程总价无其他约定，永鑫公司应按合同约定支付未付工程款，其依此抗辩理由拒付工程款不能成立。2.关于未付工程款金额及利息问题。按照《机场路绿化工程9标段路分项工程大包合同》“本总价为不含税总价。注：乙方收到每笔工程款必须在3日内按照要求给甲方开具合格的增值税专用发票”的约定，新正公司应承担给永鑫公司开具发票义务，然而新正公司并未向永鑫公司开具发票，而是按6%税率从应付工程款中扣除税金，能够认定双方以后续约定变更了税金承担方式，故未付工程款中亦应按6%扣除税金，故欠付款金额应认定为483681.7元［（1100000元-585445元）×（100%-6%）］，永鑫公司应以上述款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2019年9月18日起至实际给付之日止给付欠款利息。

综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销长春市九台区人民法院（2021）吉0113民初1723号民事判决；

二、吉林省永鑫绿化工程有限责任公司于本判决生效后立即给付***正建筑工程有限公司工程款483681.7元及利息（以483681.7元为本金，自2019年9月18日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、驳回***正建筑工程有限公司其他诉讼请求

四、驳回吉林省永鑫绿化工程有限责任公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4900元（新正公司预交），由永鑫公司负担4200元，由新正公司负担700元；二审案件受理费9297元（永鑫公司预交），由永鑫公司负担8000元，由新正公司负担1297元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　迪

审 判 员　　冯红红

审 判 员　　梁　芳

二〇二二年二月七日

法官助理　　刘　铁

书 记 员　　郑美玲