湖北某某水利水电建筑工程有限公司与湖北某乙旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省房县人民法院 民事判决书 (2022)鄂0325民初341号 原告（反诉被告）：湖北某某水利水电建筑工程有限公司，住所地：湖北省十堰市茅箭区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：余某，某某律师事务所律师。代理权限：代为申请立案；代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为参与和解与调解；代为签署、签收相关法律文书；代为反诉与上诉；代为申请强制执行。 委托诉讼代理人:***,男,生于1962年5月5日,汉族,住湖北省郧西县。代理权限:特别授权. 被告（反诉原告）：湖北某乙旅游发展有限公司，住所地：湖北省十堰市房县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:***，某某律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人:***,系该公司经理.代理权限:特别授权. 原告（反诉被告）湖北某某水利水电建筑工程有限公司（以下简称某某水利公司）与被告（反诉原告）湖北某乙旅游发展有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月17日立案受理后，被告某甲公司于2022年3月7日对武当山滑雪场的拦水坝的工程质量及返修费用、2020年度至今开设漂流项目后的预计营业收入申请鉴定，2022年12月20日陆城某某有限公司出具司法鉴定意见书，但关于其对武当滑雪场拦水坝返修费用及2020年度至今开设漂流项目后的预计营业收入的鉴定申请，因送鉴材料缺少必要的计算依据，致使鉴定无法继续进行，该公司出具终止鉴定函，要求终止鉴定，该函已向某甲公司送达。2023年1月11日，某某水利公司申请对武当滑雪场水坝项目的工程造价（基础以上部分）进行鉴定，2023年4月17日，湖北某某工程咨询有限公司十堰分公司作出工程造价鉴定意见书，已向原、被告送达。2023年5月10日，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某水利公司的委托诉讼代理人余某、***与被告（反诉原告）某甲公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告某某水利公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告施工费用893340元；2.判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求要求被告承担鉴定费20000元。事实和理由：2020年6月6日，原、被告签订《工程劳务分包合同》，被告将位于房县武当国际滑雪场拦水坝基础工程发包给原告施工，因被告未按时支付施工费用，2020年11月5日，原、被告又签订《补充协议》，确认上述水坝基础工程完工工程款金额为58万元，在补充协议签订2日内，被告支付原告工程款10万元，后续建设工程由原告继续施工；后因天气状况及被告的原因，上述工程施工被迫暂停，被告未按照协议约定及时收方和结算，亦未支付工程款给原告，原告多次向催要上述工程款，被告推延至今不予支付。综上，被告拖欠原告工程款等违约行为，严重侵害了原告合法权益，现起诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求。 被告某甲公司辩称：一、双方约定的工程工期为70天内完工，竣工验收后才支付工程款，工程至今未竣工验收，答辩人不应支付工程款；二、被答辩人工程质量具有重大质量问题拒不返工，应当赔偿答辩人质量损失及返修费用；三、被答辩人未如期完工，造成答辩人巨大损失，应当赔偿；四、被答辩人没有按照合同约定交工，违约在先，应当赔偿相应违约金；综上，被答辩人起诉无事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。 反诉原告某甲公司向本院提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人之间签订的《工程劳务分包合同》及2020年11月5日签订的补充协议；2、请求被反诉人支付反诉人另行从下游引水投入设备和人工损失50万元；3、请求被反诉人支付反诉人拦水坝设计等费用14.7万元；4、请求被反诉人支付反诉人质量返修费用，暂定为30万元，以鉴定结果为准；5、请求被反诉人支付反诉人夏季漂流营业收入，暂定为100万元，以鉴定结果为准；6、反诉人支付被反诉人逾期交工违约金30万元（自2020年8月16日开始计算至今，每天按1000元计算，最高不超过造价15%）；7、本诉费、反诉费、鉴定费由被反诉人承担。事实和理由：一、基本事实。2020年6月6日，某甲公司与某丙公司签订《工程劳务分包合同》，约定某丙公司承建某甲公司发包的“滑雪场拦水坝工程”，工期为2020年6月6日至2020年8月15日。挡墙基础完工后支付5万元，工程竣工验收合格后再支付15万元，剩余工程款2021年1月5日前付清。某甲公司2020年6月9日提前支付了5万元挡墙基础进度款。后某丙公司施工一部分后，停工要挟支付工程款，对于坝体严重质量问题也不返修。直至2020年11月5日，某甲公司被迫与某丙公司签订补充协议。补充协议约定，先支付工程款10万元，2021年元月1日前按质、按量交付给某甲公司。某甲公司先行支付10万元工程款后，某丙公司进场施工了几天后，停工至今，工程至今未竣工验收交付。二、关于质量损失及返修费用。拦水坝属于特殊工程，本案拦水坝设计蓄水量为2.3万吨，对于人民生命财产具有重大安全责任，丝毫不能马虎。某丙公司施工中坝体支撑堆砌有巨大空洞，在两侧山梁并未修建横桩锚接坝体，现坝体没有两侧山体及基体的有效支撑，具有重大的安全隐患。某甲公司多次要求返修整改，某丙公司拒不返修。初步估计返修及质量损失超过30万元。三、关于反诉人的损失及可期待利益损失。反诉人修建拦水坝的目的是开设夏季漂流项目及滑雪场造雪用水，但是被反诉人至今没有交工，反诉人无奈只得另行斥巨资从下游铺设4公里管线引水，产生50万元以上费用。当年拦水坝未建成，反诉人夏季漂流损失达到100万元以上。四、关于违约金。根据《工程劳务分包合同》第三条、第九条约定，工期为2020年6月6日至2020年8月15日，但至今工程并未竣工交工。某丙公司应当自2020年8月16日起，按照1000元每天支付违约金，不超过造价的15%，暂按30万元计算。综上，被反诉人承建工程并未依约交工，质量存在巨大问题，给反诉人造成巨大损失，请求贵院依法支持反诉人的诉讼请求。诉讼中，反诉原告某甲公司当庭确认诉讼请求为：1、请求解除反诉人与被反诉人之间签订的《工程劳务分包合同》及2020年11月5日签订的补充协议；2、请求被反诉人支付反诉人另行从下游引水投入设备和人工损失50万元；3、请求被反诉人支付反诉人拦水坝设计等费用14.7万元；4、请求被反诉人支付反诉人质量返修费用25万元；5、反诉人支付被反诉人逾期交工违约金30万元（自2020年8月16日开始计算至今，每天按1000元计算，最高不超过造价15%）；6、本诉费、反诉费、鉴定费及鉴定配合费（打坑费用）1.5万元由被反诉人承担。 反诉被告某某水利公司针对反诉原告某甲公司的反诉辩称：1、因为合同及补充协议无法继续履行，我公司同意解除合同及补充协议，某甲公司在反诉中认为我方停工要挟某甲公司支付工程款，修建好的部分存在重大工程质量问题不属实，我公司在施工时，某甲公司在现场安排指挥施工，即使有问题，当场也已经整改完毕，被告也没有向原告下发整改通知等书面文件；2、对于反诉请求的第二项、第三项与我公司无关，应当由反诉人自行承担；工程停工的原因是某甲公司的滑雪场整体被政府征收，我公司无法施工；3、某甲公司已经将拦水坝移交给他人管理使用，不存在其所说的质量损失及返修费用，我公司不应当承担反诉人的损失及费用；4、在本案中，是因为反诉人的违约，才导致工程无法施工，我公司没有违约，不应支付违约金。5、本诉费、反诉费、鉴定费及鉴定配合费（打坑费用）1.5万元应当由反诉人自行承担，我公司不承担。综上，请求驳回反诉人的反诉请求。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月6日，某甲公司作为甲方、某某水利公司作为乙方签订了《工程劳务分包合同》，约定某某水利公司承建某甲公司发包的“滑雪场水坝工程”，工期为70天，自2020年6月6日至2020年8月15日。挡墙基础完工后一次性支付工程款伍万元整，经双方验收合格后再支付拾伍万元整，剩余工程款在2021年1月5日之前付清。甲方责任为三通一平，道路通、电通、水通、厂地平整，如果因为道路不能到施工场地而产生的中途二次转运费用由甲方承担；对工程质量管理、监督，向乙方提供技术资料、技术指导、安全教育；如果甲方中途停工或变更图纸，乙方所完成的工程量甲方需及时进行收方并计入工程款。乙方如果不能按确定的工期要求完工，每拖延一天按1000元的罚款（因不可抗力的情况发生，由甲方视实际情况而定），总罚款金额不超过总造价的15%。2020年11月5日，双方又签订了《滑雪场水坝补充协议》，约定：一、水坝基础工程已完工，双方按照现场施工图确认基础工程款伍拾捌万元。二、自协议签订之日起，两日内，乙方施工机械和人员进场施工，甲方现场确认即支付部分工程款壹拾万元。三、自协议签订之日起至2021年元月1日，乙方必须将滑雪场水坝按质、按量、按其交付甲方使用。如乙方违约，甲方按合同追究乙方责任，甲方对前期工程款也不予支付。四、由于不可抗力造成施工延误，工期相应延长，再行协商。五、本协议签订后双方应全面履行协议，任何乙方不履行或不完全履行本协议，应当承担相应违约责任，并赔偿由此给违约方造成的损失。***、杨某分别作为甲方、乙方的委托代理人在该合同、协议上签字。协议签订后，2020年11月9日某甲公司支付了某某水利公司工程款10万元,2021年2月9日，又支付了5万元，共计15万元。2020年11月27日，该工程停工至今。2022年11月10日，房县人民政府向武当国际滑雪场下发《关于加快武当国际滑雪场拆迁工作的函》，要求停止营业和各项投入，终止投资协议，确保11月20日前完成拆迁任务。2022年12月，武当滑雪场（含拦水坝工程）已全部移交给房县人民政府管理和使用。后某某水利公司向某甲公司索要下欠工程款无果遂诉至本院，诉讼中某甲公司以拦水坝工程存在质量问题提起反诉，请求与某某水利公司解除合同及补充协议，要求某某水利公司支付设备和人工损失、拦水坝设计费、质量返修费及逾期交工违约金。 另查明：一、2022年12月20日陆城某某有限公司出具陆城司鉴字【2022】第13号司法鉴定意见书，内容为：1、《工程劳务分包合同》第二条明确约定拦水坝采用Ｍ7.5砂浆砌筑，现场实际采用细石混凝土砌筑，未采用砂浆砌筑，不符合《工程劳务分包合同》第二条“Ｍ7.5浆砌挡土墙”的规定。2、拦水坝石块缝隙未填灌砂浆，石块间存在无砂浆相互接触现象，且石砌体组砌方法混乱、组砌形式不当，未按“浆砌石”砌筑工艺施工，不符合《工程劳务分包合同》第二条“Ｍ7.5浆砌挡土墙”的规定。3、所抽检拦水坝防渗面层混凝土抗压强度介于11.0-11.9ＭＰａ之间，未达到Ｃ20混凝土强度等级，不符合《工程劳务分包合同》第二条“混凝土等级为Ｃ20”的规定...。 二、2023年4月17日，湖北某某工程咨询有限公司十堰分公司作出工程造价鉴定意见书，内容为：“1、确定部分的鉴定造价总额288814.10元；2、无法确定部分的鉴定意见：（1）申请人主张的钢筋制作和安装3600元，现场已实施，没有相关计算依据，无法鉴定；（2）申请人主张的水坝靠编外挡墙11000元，现场已实施，已隐蔽，高度无法核实；3、申请人主张的回填土和挖运土方10000元，现场有回填，但没有原始地貌，无法准确计算土方量；（4）申请人主张的二次转运费（50铲车）2个月50000元，没有相关签证资料，无法鉴定；（5）申请人主张的水泥3吨1500元，没有相关计算依据；（6）申请人主张的砂石料15立方米2400元，没有相关签证资料，无法鉴定；3、合同未明确部分的鉴定意见：申请人主张的混凝土挡墙模板3888元，合同没有单独约定，认为包含在合同单价内，不另行计算。”某某水利公司支付鉴定费2万元。 三、庭审中，某某水利公司提交了杨某与***的通话记录，其中2020年12月6日通话记录载明，杨某：“我们需不需要搞停工申请”，***：“那不用搞啊,搞那搞啥子”，杨某：“不用搞停工申请去求，明年你通知再”，***：“天气好了就搞”。2021年8月9日，杨某致电***，杨某：“里面搞的咋样”，***：“里面现在都停在”；杨某：“现在不许搞”，***：“不是不许搞，现在搞的没有益”，杨某：“是的”，***：“底下漂流也搞不成了，新滑雪场还要到省里办林地手续”，杨某：“都弄的不美气，到时还的麻烦你”，***：“搬迁转址嘛，好事儿”等相关内容。 本院认为：一、关于某某水利公司请求某甲公司支付其施工费用893340元及鉴定费20000元是否应予支持的问题。双方签订《劳务分包合同》及补充协议，系双方的真实意思表示，不违反禁止性规定，依法成立并生效。双方均应按照合同全面履行自己的义务。双方在补充协议中确定了基础工程已完工，工程款为58万元，基础以上的工程款经鉴定确定部分的造价总额为288814.10元，鉴定不能确定部分及合同未明确部分的工程款某某水利公司提供了实际施工部分工程量清单，某甲公司认为是某某水利公司的单方证据，未经双方确认，不予认可，因该清单上无某甲公司监理人员及现场施工代表的签字，且某某水利公司也未提供有效图纸或签证资料佐证，故本院无法认定某某水利公司实际完成的工程量，只能认定基础以上部分的工程款为鉴定中确定部分的工程造价288814.10元，加上双方补充协议中约定的基础工程款58万元，共计868814.1元。某甲公司应当予以支付，因某甲公司已支付15万元，故其尚应支付718814.1元。某甲公司辩称某某水利公司申请鉴定的时间超过举证期，因该鉴定的事项为基础以上部分的工程造价，双方未对该部分的工程量进行确认和结算，且该部分的工程款包含在某某水利公司的诉讼请求中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。”某某水利公司提出的鉴定申请事项，与案件基本事实有关，应当准许，如果不进行鉴定，本院将无法认定某某水利公司该部分的工程款是多少，故对于该辩解意见，本院不予采纳。鉴定费20000元应由某甲公司承担。 二、关于某甲公司请求与某某水利公司解除《工程劳务分包合同》及补充协议的问题。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。庭审中，某甲公司反诉请求解除合同及补充协议，某某水利公司同意解除，故双方签订的《工程劳务分包合同》及补充协议已经解除，本院予以确认。 三、关于某甲公司请求某某水利公司支付逾期交工违约金30万元、设备和人工损失50万元、拦水坝设计费14.7万元、鉴定配合费1.5万元、质量返修费25万元的问题。1、关于违约责任的问题，从杨某与***的通话记录可以看出，拦水坝停工是因雨雪天气的原因，后又因滑雪场要整体拆迁，拦水坝工程再施工已不现实，该工程的逾期交工属不可抗力的情况发生，不属某某水利公司违约造成，故对某甲公司主张的逾期交工违约金本院不予支持；2、关于某甲公司请求的设备和人工损失、拦水坝设计费、鉴定配合费，因其未提供相关的事实和法律依据，该项诉讼请求，本院不予支持。3、关于某甲公司请求的质量返修费的问题，虽然陆城某某有限公司出具司法鉴定意见书，拦水坝工程存在一定的质量问题，但该质量问题是否与某某水利公司的施工行为有关、因果关系有多大，某甲公司没有提供证据证明，加之某甲公司申请的拦水坝返修费用鉴定由于缺少返修内容及工程量的计算依据，陆城某某有限公司已经终止鉴定。某甲公司根据鉴定意见提交了一份坝体拆除预算说明，证明质量返修费为25万元，某某水利公司认为该说明系某甲公司单方制作，不予认可，因某甲公司没有提供其质量返修损失为多少的相关证据，且2022年12月某甲公司已将滑雪场（含拦水坝工程在内）交由房县人民政府管理和使用，某甲公司已取得案涉拦水坝在内的补偿款，该工程实际已无返修的可能和必要，对于其该项请求，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条第一款之规定，判决如下： 一、确认湖北某某水利水电建筑工程有限公司与湖北某乙旅游发展有限公司2020年6月6日签订的《工程劳务分包合同》及2020年11月5日签订的补充协议已解除。 二、被告（反诉原告）湖北某乙旅游发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）湖北某某水利水电建筑工程有限公司工程款718814.1元及鉴定费20000元。 三、驳回被告（反诉原告）湖北某乙旅游发展有限公司的反诉请求。 四、驳回原告（反诉被告）湖北某某水利水电建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6367元（已减半收取），由湖北某某水利水电建筑工程有限公司承担1895元，由某乙旅游发展有限公司承担4472元；反诉案件受理费7786.5元（已减半收取），由某乙旅游发展有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于湖北省十堰市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。 审判员*** 二〇二三年五月二十九日 书记员*** 本案适用的相关法律依据： 1、《最高人民法院关于适时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零二条第一款当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。