连云港市腾龙艺术文化有限公司与某某广告合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0703民初2404号

原告：连云港市腾龙艺术文化有限公司，住所地连云港市连云区云和路1号。

法定代表人：朱晓超，董事长。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海宁，江苏云港律师事务所律师。

被告：***，男，1978年10月12日生，汉族，住连云港市连云区。

委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。

原告连云港市腾龙艺术文化有限公司（以下简称为“腾龙艺术公司”）诉被告***广告合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告腾龙艺术公司法定代表人朱晓超、委托诉讼代理人李海宁，被告***及其委托诉讼代理人张贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告130000元，承担违约金300000元，共计430000元；2、被告承担本案诉讼费用。2016年1月18日，原告与被告签订了《广告牌转让合同》，合同约定，被告将自有的位于连云地区桥两侧广告位出售给乙方，共价款为280000元，约定上述广告牌和护栏能正常使用三年。2016年6月28日护栏就被拆除，使用期限不到半年。被告收取原告100000元。2017年12月27日，平山铁路涵洞广告位铁路部门也不让使用，被告说需要协调费用，从原告处借款30000元协调平山涵洞广告实施手续，约定协调文件办理完毕后无需归还该30000元，因被告没有协调完毕，广告牌手续也没有办下来，应当归还该30000元。按照合同约定，违约责任是赔偿已收费用的三倍，原告要求被告承担违约金300000元。原告为支持其诉讼请求提供以下证据：证据一、广告牌转让合同，证明双方约定被告将连云地区的护栏，总共1200米，转让价格18万元，平山路火车隧道桥两侧广告牌，转让价格为10万元，同时乙方原告于合同签订当日付10万元，并且被告保证以上所转让的广告牌及护栏正常使用3年。证据二、收条一份，证明原告按约定于合同签订当日将10万元交付被告。证据三、借条以及中国银行交易明细流水清单一份，证明被告为了协商平山路火车隧道桥两侧广告牌的批文向原告借款3万元，并且约定如协调完毕无需归还，但至今被告未协调成功，导致原告至今仍无法使用该广告，被告应依法返还该费用。证据四、照片一组，共12张，证明被告提供给原告的护栏被拆除，是2016年6月28日拆除，导致原告无法按照合同约定正常使用该护栏三年，被告违约，依法应当返还转让款。

被告***辩称，1、原告违约在先，其中包括关于护栏广告款项，未按约定时间即2016年7月30日支付15万元，另外原告也没有按照双方合同约定将原告所有的显示屏供被告使用；2、即使被告所交付的护栏广告，原告没有按照合同的约定时间进行使用，但是原因在于政府对于护栏广告由于修路进行了拆除，对于涵洞广告只是在短时间内张贴宣传国家文明口号,系政府在临时征用，所以被告不应承担违约责任；3、合同中所涉及的相应条款因不可抗力而无法履行，对应的财产及利益是应该相互退还的，对于护栏广告原告已实际使用半年获利6万元，对于涵洞广告也已经实际使用两年以上，其获利也应该在12万元以上，所以本案因不可抗力无法履行，原告应当退还被告相应款项。被告为支持其抗辩主张提供以下证据：证据一、广告业务合同一份以及平山铁路涵洞照片一张，证明2013年10月7日被告将平山铁路涵洞广告位交付原告，由原告为他人做广告宣传，原告每年收取广告费不低于60000元。证据二、平山涵洞广告位照片，证明在2018年10月27日，原告还在使用被告的广告位获取收益。证据三、护栏广告合同复印件一份，证明原告所持被告的广告位在2016年1月31日到2016年7月30日获利6万元，如果双方合同解除应当退还被告6万元。

原告对被告提供的证据的质证意见：对证据一与本案没有关联性，跟原告无关，而且是复印件，对于其真实性、合法性不予认可，也不能达到被告的证明目的。对证据二有这个广告位，但我方没有正常使用，因为铁路部门大概10天到半个月都要巡查，我方只是偶尔挂广告牌，因为没有经营权，所以铁路部门每次巡查时都会将我方的广告画布拆除，所以我方一直没有正常使用该广告位。对证据三是复印件，我方认为原告的获利与本案没有关联性，被告是将广告的经营权转让给原告并且合同中约定其保证原告正常使用三年，但是原告仅仅只使用了半年左右，是被告违约在先，原告的获利多少与本案的合同也没有任何关联性。

被告对原告提供的证据的质证意见：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，广告位未能使用三年，要区分是被告自身原因还是因不可抗力导致，事实上，被告已经将广告交付原告使用，只是因为政府原因导致护栏广告无法使用以及涵洞广告短时间内没有使用。另外，该条款第十条被告是保证护栏的质量能够正常使用三年。关于违约责任按照收费的三倍返还，没有法律依据，而且违约责任过高。对证据二没有异议。对证据三收取款项真实性没有异议，但是该借条也可以看出原告并没有向被告主张所谓的违约责任，而是双方另行协商，由原告给付被告劳务费用，为其向政府送交手续及进行协调，而且在2017年12月以后，被告也已经取得了该借条上所述的平山涵洞广告的使用权，所以被告对于该3万元无需退还。对证据四真实性没有异议，但是证明目的有异议，从报纸上可以看出6月28日被告交付原告的广告牌尚在使用中。

经本院审理查明认定的事实，2016年1月18日，原、被告签订《广告牌转让合同》，约定：被告将位于连云地区桥两侧广告位转让给原告使用，原告拥有上述广告位的发布权、使用权。转让时间2016年1月18日，原告保证上述广告牌、护栏能正常使用三年；约定转让费280000元（连云地区护栏180000元、平山路火车隧道两侧广告牌100000元）；费用结算方式：合同签订当日付款100000元，2016年6月30日前付款150000元，余款于2016年12月30日前结清；违约责任：赔偿对方损失，按已收费用的三倍返还。合同签订当日，原告支付给被告转让费100000元，被告出具收条给原告，写明收到护栏、平山隧道广告牌转让费100000元。被告将合同项下的护栏、平山铁路隧道两侧广告牌交付原告发布广告使用。在合同的履行过程中，中华路由于城市道路改造建设的需要，被告的护栏被拆除，未改造的院前路两侧属于被告的护栏也被拆除。中华路于2016年5月份进行改造。自中华路、院前路的护栏被拆除后，原告没有再使用该路两侧的护栏进行发布广告。平山路火车隧道桥两侧的广告位在原告使用过程中，铁路部门有时会拆除原告的广告画布，造成原告不能正常使用该广告位，原告承认在铁路部门拆除其广告画布后，其及时重新制作、重新安装，发布广告。原、被告为了原告能够正常使用该广告位，经协商，原告给付被告30000元，作为被告与铁路部门协调平山路铁路隧道两侧广告牌使用事宜的费用。被告接收该30000元向原告出具借条，约定待协调文件办理完毕后无需归还该费用。被告没能与铁路部门协商好就平山路铁路隧道桥两侧的广告牌使用事宜。但至诉讼时，原告仍在使用该广告位发布广告。由于中华路在2016年5月份就开始改造扩建，该路段两侧的护栏被拆除，按照合同约定原告应在2016年6月30日前支付给被告的费用150000元，原告没有支付给被告。

本院认为，原告与被告签订的广告牌转让合同合法有效。合同签订后，原告按照合同的约定支付给被告第一批费用100000元，被告将合同项下的路段两侧护栏、平山路铁路隧道桥两侧广告位交付原告发布广告使用。在原告使用上述路段护栏、广告位发布广告过程中，中华路进行改造，致使原告不能使用该路段包括院前路路段两侧护栏进行发布广告；平山路铁路隧道桥两侧广告位由于被告没有与铁路部门协调好，造成原告的广告画布有时候被铁路管理部门拆除的现象，影响原告正常使用该广告位发布广告。从合同签订之日起，原告使用中华路、院前路路段两侧护栏发布广告时间为4个月；使用平山路铁路隧道桥两侧广告位发布广告的时间，由于原、被告均不能提供具体准确的实际使用时间，本院根据原、被告的陈述，酌定实际使用时间为30个月。按照第一批所交费用100000元，分摊在连云地区护栏和平山路铁路隧道桥两侧广告位费用的比例，连云地区护栏分摊费用按期限6个月计算，平山路铁路隧道桥两侧广告位按期限36个月计算。连云地区道路护栏分摊费用为（100000÷28×18）＝64285.71元，按照实际使用4个月计算，尚余2个月没有使用，被告应将2个月未使用的分摊费用退还给原告；平山路铁路隧道桥两侧广告位分摊费用为（100000元－64285.71元）﹦35714.29元。由于原告对连云地区护栏有2个月没有实际使用，平山路铁路隧道桥两侧广告位有6个月没有实际使用，未使用的时间的费用，被告应退还给原告。按照未使用月份计算，被告应将已经收取的连云地区护栏费用（64285.71÷6×2）﹦21428.57元退还给原告、应将已经收取的平山路铁路隧道桥两侧广告位费用（35714.29元÷36×6）﹦5952元退付给原告。由于被告收到原告的30000元费用用于协调平山路铁路隧道桥两侧广告位的事宜，按照原、被告的约定，如果协调好则该费用无需退还原告，现由于被告没能与铁路部门协调广告位张贴广告语的事宜，故被告应将该款返还给原告。由于中华路涉及城市道路改造，提升城市形象、方便市民交通的需要，因而造成原告不能继续使用被告转让的该路段两侧的护栏进行发布广告，铁路部门为了交通安全的需要，有时候拆除了原告的广告画布，上述行为均不是被告的行为，故不应当认定为被告的违约行为，同时，由于按照合同约定原告向被告将交付第二批费用之前，中华路两侧的护栏因城市道路改造的需要就被拆除，因此原告没有按照合同约定向被告交付第二批费用交付，也不应当认定原告违约。原告要求被告承担违约责任并承担给付违约金300000元，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告连云港市腾龙艺术文化有限公司款项人民币57380.57元。

二、驳回原告连云港市腾龙艺术文化有限公司要求被告***承担给付违约金人民币300000元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7750元，由原告承担6716元，被告承担1034元（原告已预交，被告承担的部分在被告返还原告款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费7750元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行连云港苍梧支行，帐号：10×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

（此页无正文）

审判员　　穆维增

二〇一八年十二月五日

书记员　　乔　兴

法律条文及上诉须知

法律条文

（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

（二）《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。