***与重庆环保投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第四中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)渝04民终157号 上诉人（原审原告）：***，女，1970年8月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:重庆环保投资集团有限公司，住所地重庆市江北区海尔路176号（美全22世纪B塔第23层），统一社会信用代码91500000339470140F。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 原审第三人:重庆铭昊建设有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道移民大道652号铭昊大厦三楼，统一社会信用代码91500235787464684X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆龙脊律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人重庆环保投资集团有限公司（以下简称环投集团）、原审第三人重庆铭昊建设有限公司（以下***昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2022)渝0240民初3244号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。并对上诉人***的委托诉讼代理人**、**，被上诉人环投集团的委托诉讼代理人**、***，原审第三人铭昊公司的委托诉讼代理人***进行询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审裁定，依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费用均由环投集团承担。事实和理由：一、一审法院认定了***系案涉工程的实际施工人且与铭昊公司形成转包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***以环投集团作为被告，且将转包人作为第三人主张权利，人民法院应当查明发包人环投集团在欠付工程款内对***承担责任，而不能认定***是《建设工程施工总合同》以外的主体不得主张权利，裁定驳回起诉，该认定前后矛盾，适用法律错误。二、案涉工程已验收合格并交付使用，铭昊公司怠于向环投集团主张工程款债权，已经严重影响了实施施工人的到期债权，***可基于代位权以自己名义起诉要求环投集团支付工程款，环投集团应当在欠付工程款范围内承担给付责任。 环投集团辩称，一、一审裁定认定事实清楚，证据充分，应当予以维持，事实和理由如下：(一)根据一审庭审查明的事实***公司在一审中的自认，***与铭昊公司之间系内部承包关系，并非违法转包关系，也不是挂靠关系。故***与环投集团之间无合同关系，其无法律依据向环投集团索要工程款。***不是本案的适格原告，一审法院驳回***起诉符合法律规定。(二)环投集团作为发包人，目前对于案涉枫木污水处理厂，并未欠***公司工程价款，即使法院认定***为实际施工人，***也无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定向环投集团索要工程价款。(三)停窝工损失及履约保证金不属于欠付工程价款的范畴，***无权向环投集团主张。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条第二款规定可以看出，工程价款并不包含建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，该部分属于违约损失，不应当计入工程价款范畴。故***无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定向***请求支付停工窝工损失和返还履约保证金。除此之外，由于案涉枫木污水处理厂政府审计尚未完成，故履约保证金退换条件不成就。而且环投集团与***无合同关系，即使履约保证金应当退还，也应该退还铭昊公司，而非直接退还***，***也无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定直接向环投集团请求退还履约保证金。二、关于优先受偿权问题(一)案涉污水处理厂系环投集团的公益设施，属于民法典第八百零七条规定的不宜折价、拍卖的工程，故***请求对案涉工程进行折价、拍卖后的价款享有优先受偿权没有法律依据。(二)即使法院认定***为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，只有合法的承包人才享有案涉工程的优先受偿权，***作为实际施工人无权享有优先受偿权。 铭昊公司述称，一、原审裁定认定***并非本案的适格原告，裁定驳回起诉正确。二、***与铭昊公司为内部承包关系，不属于挂靠关系。三、本案***在原审中请求权基础不是代位权诉讼，二审中***变更法律关系和请求权基础，人民法院不应当予以支持。***请求改判或发回重审是错误的，原审系驳回起诉，对实体未作出处理，只是程序审理，故二审法院不能直接改判或发回重审，只能指令一审法院继续审理。 ***向一审法院起诉请求：1.判令环投集团向***支付枫木镇污水处理厂工程款921821.21元及逾期付款资金占用损失(以欠付工程款921821.21为本金，从2018年12月31日起至2020年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)。2.判令环投集团向***支付成的停工、窝工等经济损失1604756元及履约保证金180390.69元并支付资金占用损失(从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)。3.判令确认***对其施工的工程项目已完工程进行折价拍卖、变卖的价款在前述请求范围内享有优先受偿权。4.判令环投集团承担本案诉讼相关费用。 一审法院认定事实：2017年7月20日，铭昊公司中标******等2个乡镇2座污水处理厂建设项目。2017年7月26日，环投集团（发包人）与铭昊公司（承包人）签订《建设工程施工总合同》，合同第一章合同协议书约定：“一、工程概况：1.工程项目名称：******等2个乡镇2座污水处理厂建设项目。二、在合同中应明确的主要日期：合同预计开工日期：合同签订后的第十日为施工进场日期，并以此计算工期；施工开工至竣工验收合格的日历天数：120天。四、签约合同价和合同价格形式：签约合同价：3607813.79元。”，第四章专用合同条款约定：“14.竣工结算：14.4.2最终结清证书和支付：8.发包人收到承包人递交的正式竣工结算报告、竣工结算书、竣工资料等有效的全部结算资料后，若双方无异议，发包人应在二个月内办理完竣工结算审核。若本工程被列为政府审计，本工程结算总额按政府审计的审定金额执行。已付工程款实行多退少补”。承包人项目经理为**，铭昊公司落款处联系人为**。同日，铭昊公司向环投集团支付履约保证金180390.69元。 2017年7月28日，铭昊公司与***签订《企业内部项目施工目标责任书》，责任书第二条项目目标载明：“1.目标范围：甲方与重庆环保投资有限公司签订的《******2个乡镇2座污水处理厂建设项目》合同，该合同项下工程由乙方具体组织实施，其合同项下的组织施工、收益的权利、义务由甲方转移给乙方”。同日，铭昊公司内部下发渝铭建发（2017）016号通知书，载明：根据公司经营管理需要，经公司研究决定，决定聘任***同志为******2个乡镇2座污水处理厂建设项目负责人，负责该工程组织、实施、管理，其权利、义务依据《项目管理责任书》约定执行。 2017年8月4日，铭昊公司进入枫木镇施工。在施工期间，***以铭昊公司的名义支付案涉工程管理人员工资、签证费、医药费等费用。环投集团向***人力资源与社会保障局支付民工工资102263.87元，其余1558481.50元工程款均支付给铭昊公司。 2020年4月21日，铭昊公司向环投集团发出渝环司函〔2020〕117号，该函载明：枫木污水处理厂于2017年8月4日进场施工，2018年11月30日完工，在办理结算过程中，环投集团对初审结果有争议未能提供审计要求的工程量相关资料，经多次催促及约谈，仍未能提供。 一审法院认为，***并非本案适格原告，无权直接向环投集团提起本案诉讼。首先，合法有效的合同在合同当事人之间产生法律拘束力，除非法律另有特别规定，否则合同之外的民事主体不得基于合同向合同一方当事人主张权利。本案中，环投集团（发包人）与铭昊公司（承包人）所签订的《建设工程施工总合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为有效，故***作为《建设工程施工总合同》以外的主体，不得基于《建设工程施工总合同》向环投集团主张权利。其次，根据“合同相对性原则”，合同一方当事人只能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的环投集团提出请求。在本案中，环投集团与铭昊公司签订《建设工程施工总合同》后，铭昊公司又与***签订了《企业内部项目施工目标责任书》，案涉工程实际上由***进行施工。由于***并非铭昊公司的职工，因此，***与铭昊公司之间形成建设工程转包合同关系。***与环投集团之间并不存在合同关系，现***直接主张由环投集团向其支付工程款，有违“合同相对性原则”。***主张系挂靠关系，但其提供的证据不足以证明该主张，不予采信。***申请的鉴定事项不予准许。综上，应当裁定驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回***的起诉。 本院审理查明，***一审中主张其与铭昊公司系挂靠关系，环投集团知晓其是实际施工人，环投集团与铭昊公司不存在签订、履行合同的真实意思表示，环投集团与***存在施工合同关系。 本院认为：***一审中主张其与铭昊公司系挂靠关系，直接与环投集团存在施工合同关系，缺乏相关证据证明，一审裁定驳回其起诉并无不当。一审法院认定***与铭昊公司存在建设工程转包合同关系，二审中***提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款、第四十四条规定，发包人环投集团应当承担支付责任，请求权基础是转包法律关系，该主张与其一审的请求权基础并不相同，其可另行主张权利。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　丁咏梅 审判员　　黄　飞 审判员　　*** 二〇二三年三月六日 书记员　　简　鑫 -1-