平潭综合实验区凯信劳务有限公司、福建宏瑞建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终1477号

上诉人（原审原告）：平潭综合实验区凯信劳务有限公司，住所地：福建省平潭县潭城镇瑞珑居委会上埔庄128号。

法定代表人：刘兴旺，执行董事。

委托诉讼代理人：王祥霖，泰和泰（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢立辉，泰和泰（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区东浦路138号。

法定代表人：郑志远，执行董事。

委托诉讼代理人：林洪棋，福建观正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄佳怡，福建观正律师事务所律师。

上诉人平潭综合实验区凯信劳务有限公司（以下简称凯信公司）与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称宏瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2021）闽0921民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凯信公司的委托诉讼代理人王祥霖，宏瑞公司的委托诉讼代理人林洪棋、黄佳怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯信公司上诉请求：1.依法撤销霞浦县人民法院作出的（2021）闽0921民初643号民事判决，改判支持凯信公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由宏瑞公司负担。

事实和理由：一、原审判决认定事实不清，对双方的结算方式、凯信公司应得工程款认定有误，应予纠正。（一）原审判决所述的“但从工程交易习惯考虑，分包方按总包方与业主约定的价格来结算工程款，与交易习惯不符，因为这样的结算方式与总包方分包工程获利的目的相悖...”缺乏事实与法律依据，忽视了讼争合同对结算方式的约定，违背了契约精神，对条款的解释过于主观臆断。1.讼争合同第八条“结算”条款中约定：“按审核后造价-税金进行结算，按要求开具分包发票，税金扣除”、第十一条第1款甲方职责第7项约定：“负责审核工程竣工结算，按审定的工程结算及时支付相关费用”。该约定所认定的“审核后造价”明确指向业主的审核造价，审核方特指业主方，宏瑞公司无审核的权利，故该约定已经明确了以业主审核后的造价为依据进行结算。2.凯信公司提交的补充证据《霞浦长兴110kv变电站土建分包结算》（以下简称《分包结算》）（由宏瑞公司单方盖章出具的结算文件）可以证实，宏瑞公司已书面确认凯信公司完成的工程量为5343421.41元，其关于凯信公司实际完成的工程量仅为300多万元的主张明显有悖客观事实。该证据证实凯信公司完成的工程价款与各方无争议的《宁德霞浦长兴110kv变电站工程施工竣工结算审核报告》（以下简称《审核报告》）核定的工程价款相近，亦能证实合同中“审核后造价-税金”的约定就是指业主单位审核造价，而非宏瑞公司单方制作的《价格表（结算）》。3.原审判决片面的认为以分包方按总包方与业主约定的价款来结算工程款与交易习惯不符，却忽视了宏瑞公司无施工能力，为完成合同，继续承揽电力业务而无偿分包案涉工程的可能，原审判决从“与交易习惯不符”的角度来解释约定的结算条款属于主观臆断，缺乏事实与法律依据。（二）原审判决所述的“而《分包结算》为宏瑞公司工程项目部提交给凯信公司的单方意见...单以结算表中总工程造价来认定本案工程款价款并不客观...凯信公司在庭审中明确，其对非凯信公司施工的工程价款具体是多少暂时还没有算出来”缺乏事实与法律依据，完全背离客观事实，应予纠正。1.凯信公司针对其主张的工程价款已充分举证，非凯信公司施工的工程价款不在凯信公司主张的范围内，与本案不具有关联，且针对凯信公司主张的工程价款中并非由凯信公司施工的工程量，也应由宏瑞公司举证。原审判决针对非凯信公司工程款的表述和认定，明显不具有事实基础，属于事实查明有误。2.凯信公司提交的《分包结算》经过原审二审、重审一审质证，宏瑞公司仍未对公章的真实性提出异议，该证据应予认定。此外，《分包结算》中还有周大进签名，宏瑞公司提交的证据第149页、163页均有周大进作为部门负责人签字，完全能够证实该证据的真实性。凯信公司提交的《分包结算》盖有宏瑞公司项目部章，《审核报告》业经系业主方盖章确认，二者均对宏瑞公司具有约束力，证明力强，应当作为定案依据。3.《分包结算》体现宏瑞公司认可凯信公司完成的总工程量为5343421.41元，与讼争合同第八条“审核后造价-税金”的约定以及业主《审核报告》计算得出的总工程量5317556.64元基本一致。能够印证讼争合同第八条“审核后造价-税金”中的“审核后造价”系业主方的审核后造价，即《审核报告》中确认的造价。宏瑞公司关于“合同约定的审核后造价系宏瑞公司的审核后造价”的主张既不符合客观事实，亦与其出具的《分包结算》体现的工程量金额相互矛盾。4.在案证据能够认定《宁德霞浦长兴变电站工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）第八条结算条款约定的“按审核后造价-税金”中的“审核后造价”指的是业主方的审核价，即《审核报告》体现的造价，在《分包结算》基础上，结合《审核报告》结论体现的工程量，可以确定讼争工程中由凯信公司实际施工的工程总价款为：全部建筑工程价款4941219元、安装工程中的站区照明12084元、全站接地工程186265元、按工程量比例分配的安全文明措施费、招标代理费合计177988.64元，总计5317556.64元，扣除凯信公司已领的工程款、宏瑞公司代付工资合计3415789元、按工程量比例分担的索赔费用96123.14元，凯信公司尚余工程款1805644.5元。凯信公司已举证明确了施工工程款价款的金额，与原审判决所述的“凯信公司在庭审中明确，其对非凯信公司施工的工程价款具体是多少暂时还没有算出来”相悖，应予纠正。（三）凯信公司已经充分举证施工的工程量，结合庭审有关事实，足以证实凯信公司实际施工的工程量，无需再鉴定。宏瑞公司在未能反证的情况下，若有异议，应由其提出鉴定。原审判决认为凯信公司不同意委托鉴定，以证据不足驳回诉请缺乏事实与法律依据。1.原审判决确认讼争合同属无效合同，在合同无效的情况下，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，但无法脱离工程实际价值支付工程款，故案涉工程实际造价是承包人请求支付工程款的事实基础。凯信已经提交宏瑞公司盖章认可的结算证据《分包结算》，足以证明宏瑞公司已认可凯信公司的施工范围以及完成的工程价款合计5145072.41元，故案涉工程量及工程造价无需进行鉴定。2.宏瑞公司对《分包结算》中的公章未提出异议，亦未提交相反证据证明其主张，故凯信公司已经完成举证责任，若宏瑞公司认为结算有问题，应由其提出工程造价鉴定。3.宏瑞公司出具的《分包结算》已能印证工程价款的结算方式“审核后造价-税金”，即业主方审核造价扣减税金，在存在《审核报告》的前提下，再次对工程量进行造价鉴定，浪费司法资源，可直接适用业主方的《审核报告》作为结算依据。4.双方对于凯信公司的施工范围、完工工程量、结算方式等存在巨大争议，宏瑞公司对《分包结算》上已确认凯信公司所施工的工程项目亦不认可，工程鉴定难度较大，且最终鉴定意见参考价值不大。5.凯信公司对是否进行鉴定给一审法院回函中已明确，凯信公司原则上认为无需进行鉴定，若一审法院认为确有必要鉴定，则由法院向凯信公司释明具体鉴定范围、标准等要素后，凯信公司同意鉴定，绝非原审判决中“凯信公司不同意委托鉴定”这一简单的意见。二、根据诉争合同的结算约定以及《审核报告》确定的工程款金额，结合宏瑞公司已付款3415789元、索赔款96123.14元的事实，宏瑞公司应向凯信公司支付工程余款1805644.5元及相应利息。凯信公司已提交业主方委托第三方进行竣工结算的《审核报告》，可以确定凯信公司实际施工的工程总价为5317556.64元，扣除凯信公司已领的工程款、宏瑞公司代付工资合计3415789元，按工程量比例分担的索赔费用96123.14元，凯信公司尚余工程款1805644.5元。《审核报告》于2019年9月27日完成审核，宏瑞公司及业主方也均已盖章确认，根据合同约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”以及《中国人民银行关于改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制有关事宜的公告》《全国法院民商事审判会议纪要》的相关规定，宏瑞公司应自2019年9月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向宏瑞公司支付逾期支付工程价款的利息。综上，宏瑞公司应立即向凯信公司支付工程余款1805644.5元及相应利息，请求二审法院撤销原审判决，改判支持凯信公司的一审全部诉讼请求。

宏瑞公司辩称：一、宏瑞公司作为发包方有权对案涉工程量进行审核，并依据合同约定的结算方式进行结算。（一）《劳务分包合同》系宏瑞公司与凯信公司签订，合同约定的是宏瑞公司与凯信公司的权利义务，与业主单位无关。依财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十四条第四款“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见”及分包合同第八条第3点“工程竣工验收后，乙方必须在3天内编制工程结算书并提交甲方，甲方在收到结算资料后有义务及时办理工程结算”，可以看出宏瑞公司作为发包方，其具备审查核实承包方工程施工进度及工程量的权利。分包合同第八条约定的“按审核后造价-税金”，审核方应为宏瑞公司，而非业主方。（二）凯信公司主张4941219元工程款，系业主单位依照其与宏瑞公司约定的综合人员单价计算得出。凯信公司作为宏瑞公司的二级分包方，不应抛弃合同相对性，越级套用宏瑞公司与业主单位约定的综合人员单价来计算工程款，应依照《劳务分包合同》第八条第一款约定的工程结算方式，即“工程结算总价=工程量×综合人员单价”计算。宏瑞公司依照其与凯信公司约定的综合人员单价计算得出，凯信公司实际工程款为3228464元（未扣除整改部分71079元），事实清楚，证据充分。《审核报告》及《价格表》（结算）工程款的差异，也体现出一包单位和二包单位价格差，符合建设工程领域的习惯。二、《分包结算》不能作为认定凯信公司工程款的依据。首先，《分包结算》中签字的周大进是电气工程安装班组人员，并非案涉项目负责人，其对土建分包工程量及对应造价量并不知情，其无权对《分包结算》进行签字确认，即该签字并不具备对案涉事实确认的效力。其次，《分包结算》主要以总工程造价扣减非凯信公司施工工程、税金等项目计算工程价款，并未依照《劳务分包合同》约定的计价方式进行结算，也未依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四款规定的程序进行结算，单以《分包结算》中总工程造价来认定工程价款并不客观。最后，《分包结算》中土建本体部分结算费用为4768449.41元，该款项既不符合《审核报告》中业主单位与宏瑞公司结算的工程款4941219元，也不符合宏瑞公司与凯信公司结算的工程款3228464元。《分包结算》的落款日期为2019年1月21日，当时工程总工程量尚未确定，总结算尚未开始，故该结算费用不具备真实性。三、宏瑞公司已依法向法院提供的《价格表》，依法已完成举证责任，其无需提出鉴定申请。（一）《劳务分包合同》第三条约定，“合同暂定价为380万元，具体价格构成详见《价格表》，即（附件1）”。宏瑞公司提供的《价格表》系合同明确约定的附件，系合同的组成部分。宏瑞公司依据该工程量乘以案涉合同约定的详细目录单价，即“工程结算总价=工程量×综合人员单价”，计算出凯信公司的工程款合计为3799276.419元，与合同约定的签约暂定价380万元相印证。案涉工程竣工后，宏瑞公司根据凯信公司提供的签证单审核汇总，并扣除非由凯信公司分包的工程量后，得出凯信公司实际工程款为3228464元。《价格表》（结算）中认定的凯信公司工程量与业主方《审核报告》中的工程量一一对应，完全符合合法合理原则，可以作为认定案涉工程款的依据。（二）宏瑞公司通过核实统计后所提供的《价格表》（结算），可以证实凯信公司实际完成的工程总量及应得价款，而凯信公司未提供有效证据证明其实际工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，凯信公司应承担举证不利的后果。即使案涉工程款需进行鉴定，也应由凯信公司提出申请。四、凯信公司主张站区照明等费用，缺乏事实与法律依据。（一）因案涉工程技术含量高，难度大，宏瑞公司仅将部分土建工程分包给凯信公司，电气设备安装、消防火灾系统、站前道路施工、火灾报警等项目并非由宏瑞公司承包。凯信公司主张的“站区照明”及“全站接地”的项目，系宏瑞公司分包给德京公司，以上工程量及费用与凯信公司无关，凯信公司无权主张该部分工程款。（二）根据《劳务分包合同》第八条第三款第4项约定，安全文明施工措施补助费、危险意外伤害保险含在合同价款之中。招标代理费是宏瑞公司与业主单位之间的约定，招标代理费宏瑞公司已于2016年8月9日支付给业主国网福建招标有限公司84779元，并且业主单位针对宏瑞公司的付出也予以部分补助。凯信公司对前述招标代理费并没有付出，同时安全文明措施费亦已包含在《劳务分包合同》中，因此对于凯信公司主张安全文明措施费等费用的主张应不予支持。五、凯信公司主张逾期付款利息缺乏事实和法律依据。凯信公司实际工程款为3228464元（未扣除整改部分费用71079元）。凯信公司在原审一审自认，其已从宏瑞公司处收款341万元，该款项已超过其应得工程款，故凯信公司主张逾期付款利息缺乏依据。

凯信公司向一审法院起诉请求：判令宏瑞公司立即向凯信公司支付工程款1805644.5元及自2019年9月28日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息。

一审法院认定事实，宏瑞公司承包国网福建省电力有限公司宁德供电公司（以下简称国网宁德公司）发包的“宁德霞浦长兴110KV变电站工程”工程。宏瑞公司承包工程后，将其中变电站土建工程分包给凯信公司施工，双方于2016年签订《劳务分包合同》。凯信公司未举证证明其有相应的建设工程施工资质。凯信公司已完成工程施工，工程经验收合格已交付使用。

一审法院认为，按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程量计算，承包人应当按照合同约定的方法，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后对已完工程量进行核实，并通知承包人，承包人应派人参加核实。工程竣工价款结算，发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按规定的期限进行核实，给予确认或提出修改意见。本案劳务分包合同约定的工程款结算方式为：按“审核后造价-税金”进行结算，工程结算总价=工程量×综合人员单价。而《分包结算》表为宏瑞公司工程项目部提交给凯信公司的单方意见，结算表主要以总工程造价扣减非凯信公司施工工程、税金等项目计算，双方之间没有按照合同约定的计价方式进行工程价款结算，也不同于《建设工程价款结算暂行办法》规定的结算方式，单以结算表中总工程造价来认定本案工程价款并不客观，且凯信公司对该结算表也不予认可。因此该结算表不能作为双方工程价款结算的依据。

综上，宏瑞公司承包“宁德霞浦长兴110KV变电站工程”工程后，将土建工程分包给没有施工资质的凯信公司施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第二十八条规定，双方签订的《宁德霞浦长兴变电站工程施工劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。但宏瑞公司与凯信公司签订的《劳务分包合同》对工程款由谁来审核约定不明，宏瑞公司属于支付工程款的一方，其主张由自己对凯信公司的工程进行审核，不予采纳；凯信公司主张按照业主国网宁德公司委托的电力咨询公司的审核来结算工程款，因与上级承包人获取下级承办人利益的交易习惯不符，也不予采纳。凯信公司在庭审中明确，其对非凯信公司施工的工程价款具体是多少暂时还没有算出来。凯信公司对其完成的工程价款核定和应扣减的工程价款认定，不同意委托鉴定，并且坚持主张宏瑞公司结欠其工程款1805644.5元，凯信公司该主张，证据不足，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回凯信公司诉讼请求。本案受理费18451.6元，由凯信公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实，双方均无异议，本院对无争议事实予以确认。

另查明，案涉工程开工时间为2015年11月30日，竣工时间为2017年7月22日。

本院认为，本案争议事实为：凯信公司施工的工程款是多少，宏瑞公司是否仍有结欠凯信公司工程款。对此，分析认定如下：

首先，《劳务分包合同》第八条第3点约定“工程竣工验收后，乙方（凯信公司）必须在3天内编制工程结算书并提交甲方（宏瑞公司），甲方在收到结算资料后有义务及时办理工程结算。超过上述期限5天以上的，甲方可以单方结算，乙方应无条件接受单方结算的结果……”，据此可知，案涉工程结算的前提是凯信公司需编制工程结算书并提交给宏瑞公司，但凯信公司提交的证据无法证明其已向宏瑞公司提交工程结算书，应由其承担举证不能的法律后果，故宏瑞公司根据《劳务分包合同》约定单方进行结算得出凯信公司施工的工程款为3228463.729元，予以确认。其次，《审核报告》系业主单位国网宁德公司与宏瑞公司之间的结算依据，凯信公司与国网宁德公司之间并无合同关系，其无权主张以国网宁德公司与宏瑞公司之间的结算价格作为其主张工程款的依据。同时，《劳务分包合同》第三条约定，双方系以固定单价作为结算依据之一，且在合同附件1中亦有约定相应项目的单价，合同单价与《审核报告》中的单价也不一致，故凯信公司认为合同约定的审核系业主国网宁德公司的造价审核，并主张以《审核报告》作为结算依据，不予支持。再次，《分包结算》虽有宏瑞公司项目部盖章确认，但无法确认该结算系宏瑞公司对凯信公司施工工程款的结算，《分包结算》表中载明已领工程款3849669元与凯信公司庭审认可的收款金额3415789元不符。另外，庭审中凯信公司认可《分包结算》表中的收入项目，却对扣款项目不予认可，且对此陈述也未能作出充分、合理的解释，故凯信公司主张以《分包结算》作为定案依据，不予支持。

凯信公司施工的工程款为3228463.729元，其在庭审中认可已领取工程款3415789元，故凯信公司主张宏瑞公司仍结欠其工程款1805644.5元依据不足，不予支持。

综上所述，凯信公司的上诉请求不能成立。一审判决结论正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18451元，由平潭综合实验区凯信劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辅用

审 判 员　易丽容

审 判 员　王武亮

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　刘菊平

书 记 员　薛玮华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。