***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终7388号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月18日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：林峰，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

原审原告：***，男，1963年8月15日出生，汉族，住福建省平潭县。

原审原告：陈友美，男，1975年1月10日出生，汉族，住福建省平潭县。

原审原告：陈友华，男，1974年4月25日出生，汉族，住福建省平潭县。

原审第三人：福建宏瑞建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东浦路**。

法定代表人：郑志远。

委托诉讼代理人：潘文游，男，公司员工。

委托诉讼代理人：许金明，男，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审原告***、陈友美、陈友华、原审第三人福建宏瑞建设工程有限公司（以下简称宏瑞公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实与理由：一、晋江力争项目合伙项目已经进行结算。1.一审判决认定合伙就工程造价未与宏瑞公司进行结算,与事实不符。案涉项目建设单位国网福建晋江市供电有限公司与施工承包单位宏瑞公司之间的工程款已经结算，金额为82424250元。根据《晋江力争110千伏变电站工程施工承包合同》，可知合伙工程款按工程审计造价下浮22%计算，又根据《变电站工程施合同补充协议》，可知力争变电站签约合同价7655442元扣除招标代理费52317元（根据业主决算书为52605元）剩余部分其管理费按22%收取，签约合同价以外部分工程款管理费按17%收取，故合伙与宏瑞公司应结算的工程款为6417407元（宏瑞公司也已书面确认结算工程款为6388059.6元，与上述结算金额6417407元的差异为宏瑞公司对合同外签证工程也按22%下浮）。2.***应得的剩余工程款为541391元。晋江力争项目原由***、***、***、陈友美、陈友华五人组成，最初约定的合伙股份分为12股，***占4股，其他人各占2股。合伙实施过程中陈友美将股份转让给***，陈友华中途退出，其股份并入***，最终合伙股份为***占12股中的4股，***占2股，***（含陈友华）占6股，从陈友美和陈友华未出庭主张权益，足以证明其对该项目不再享有权益。该项目已经完成合伙内部结算。本案合伙款项额经***、***、***结算，并确定各自应得的剩余工程款，对此***在一审中也提供了合伙结算的底稿。***作为合伙事务执行人在结算后出具书面确认文件确认***应得的工程款为541391元，但在庭审过程中又对结算的数额提出异议，明显缺乏依据。***、***、***不论在股份或人数方面均达到合伙过半，不论陈友美与陈友华是否退出合伙，该结算行为均具有法律效力。二、宏瑞公司已向***付清晋江力争项目工程款。1.一审中，宏瑞公司明确并提供转账记录证明已向***支付力争项目的工程款共计6676060元。2.虽然德京公司确认通过郑喜东、潘民铭账户支付安溪城南变电站的款项，但没有证据证明宏瑞公司确认支付的6676060元工程中包含了德京公司支付安溪城南项目的工程款。在支付款项未注明属于安溪城南项目款，而宏瑞公司已经确认该款项属于力争项目工程款的情况下，应当认定支付的款项属于力争项目工程款。一审法院以转账凭证并未记载工程项目的名称而不予认定，缺乏依据。3.根据《晋江力争110千伏变电站工程施工承包合同》约定，进度款支付至合同价50%前按月工程量的100%拨付，进度款支付至合同价的50%后按审核数的90%拨付。由于本项目前期计算的工程进度款较高，送审价高达14123904元，但最终审定价仅8242425元，审减金额高达600万元，导致项目前期进度款少量超额支付，并无不正常之处，一审判决以款项存在超额支付，不予认定已付款属于力争项目工程款缺乏依据。4.***一方面主张宏瑞公司拖欠工程款，但在力争项目业主单位于2016年11月14日就完成工程款结算的情况下，在将近四年的时间里却未采取任何有效的措施向宏瑞公司主张支付工程款有悖常理。三、本案应充分考虑案件当事人在法律关系中的不同地位及举证能力大小，公平合理的分配举证责任。1.如前所述，***一方面主张宏瑞公司欠款，一方面却在长达将近四年的时间不主张权利，导致***的权益严重受损。***无法直接向宏瑞公司主张权利，在这种情况下，法院应加重***的举证责任，根据现有证据判决***承担不利后果，否则对***不公。2.本案争议焦点为***应得的工程款是被宏瑞公司还是被***拖欠。如项目工程款已经支付给***，则***应向***支付工程分配款；如系宏瑞公司拖欠工程款，则也是由于***怠于向宏瑞公司主张权利所致，应由***先行向***支付，符合公平原则。而***可另行主张权利，并不因此遭受任何损失。四、本案属于合伙结算纠纷，***诉请的合伙工程分配款属于合伙清算款或者说是合伙剩余财产的分配款，并非合伙利润分配款，一审判决认定该款项属于合伙利润分配并认定该款项配应以合伙存在盈余为前提，系认定事实与适用法律错误。力争项目施工结束，合伙的目的就已完成并自然解散，因此合伙人应进行清算，清算的款项性质上属于***分配的合伙剩余财产，并非合伙利润分配款，不以合伙是否存在盈余为前提。

***辩称，一、案涉晋江力争变电站工程，系***与***、***及其他7名合伙人一起合伙开设，所有合伙人投资款项均交给***管理。宏瑞公司至今已支付工程款4592062元，***已转付给***及用于工程上开支。二、除本案工程外，宏瑞公司还与德京公司有安溪城南变电站工程合作，付款亦由宏瑞公司从郑东喜、潘民铭账户付支付。宏瑞公司提交潘民铭、郑东喜付款6676060元的证据，是两个工程的混合，不能否定宏瑞公司尚欠1637141元工程款的事实。三、案涉项目与宏瑞公司之间尚未结算，合伙人之间也未清算，工程已亏损，并无剩余款项，***诉讼请求并无依据。

宏瑞公司述称，本案与宏瑞公司并无关联。***主张与宏瑞公司工程款未结清，却未积极与宏瑞公司联系和追讨。工程款已经付清。

***、陈友美、陈友华未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***支付***合伙工程分配款541391元及逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率4.75%计付，自2017年1月1日起算至***付清所有欠款本息之日止，暂计至2019年8月31日止为68576元）；2.依法判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月26日，***与宏瑞公司签订《晋江力争110kv变电站工程施工承包合同》，约定***以包工包料方式承包晋江力争110kv变电站（以下简称力争变电站）工程，合同价款采用可调价格方式，扣除代理费下浮22%计算，暂定为593.0438万元，工程进度结算按月结算方式进行，工程款付至合同价的90%后停止付款，待竣工验收合格，支付到95%，预留5%作为保修金，待保修期满，业主单位确认无质量问题后付清余款，***派***为现场代表，负责日常施工管理及联系工作。

2013年12月19日，宏瑞公司和案外人福建德京水电建设有限公司（以下简称德京公司）作为甲方，与***作为乙方签订协议，约定如下：施工合同《安溪110千伏城南变电站工程施工承包合同》中签约价格6784636元,扣除代理费47557元，剩余管理费用按22%收取，和施工合同《晋江力争110kv变电站工程施工承包合同》签约合同价7655442元,扣除代理费52317元，剩余部分管理费按22%收取，变更为变电站施工合同中的相关事宜按合同规定执行，对于签约合同价以外签证部分的工程价款其管理费按17%收取。该合同由甲方签约代表案外人黄某、乙方***签字。

2014年1月29日，***、***、陈友华、陈友美、***在平潭县召开会议，商讨关于安溪城南变电站2014年工作安排和解决方案。次日，出具会议纪要《关于晋江力争与安溪城南变股东会议事宜》，载明：经股东大会决议安溪城南变独立考核，股东股份重新调整，原来的12股成员全部退出，所有股东同意将安溪城南变退还***处理。安溪城南变前期所做的工程量还是属于12股成员的，到时候按预算划入力争变统一核算；结论为：经全体股东会议统一意见，安溪城南变电站工程项目退还合同签约人***，所有股东不再插手安溪城南变电站事宜。***、***、陈友华、陈友美、***在该会议纪要上签字确认。

力争变电站工程多次申报工程预付款，经施工单位宏瑞公司、监理单位、建设管理单位审批，分别向建设单位宏瑞公司预付工程款152.7万元、282.27万元、41.4608万元、59.3113万元、45万元、36万元。施工过程中，***、***向建设单位宏瑞公司借款15万作为建设专项资金并出具借条。后力争变电站工程完工，经福建闽电电力技术经济咨询有限公司出具闽电咨核[2016]48号《福建闽电电力技术经济咨询有限公司关于晋江110kv力争变电站工程竣工结算审核的意见》，核定造价为824.2425万。审计单位、建设单位福建省晋江市供电有限公司、施工单位宏瑞公司在《工程施工结算审核征询意见表》上盖章确认。

案外人潘民铭、郑东喜为宏瑞公司员工。潘民铭、郑东喜通过其账户分十六次向***支付工程款共计667.606万元，上述汇款均未备注。

2017年5月3日，***至案外人黄某处追讨工程款，庭审中，***确认***亦在场。宏瑞公司与德京公司向***劳务班组盖章确认：由***签订协议并施工的力争变电站工程和城南变电站工程（部分土建）已经支付***劳务班组的劳务等费用通过郑东喜、潘民铭的账户支付给***账户。

***向***出具《力争变宏瑞应结算》及明细，结算单载明：宏瑞公司算出剩1598699.9元，股东算出剩1637141元，目前股东以1637141元计算，其差价38441.1元为挂账；明细载明：宏瑞总欠1637141元，分为***、***、陈友华、“李”四组，分别计算权益为227840元、542911元、17840元、848549元，其中“李”组包括了陈文斌、李昌茂。***手书“力争110kv变电站工程经过账目清算，以上余款正确”并签名。

2017年6月11日，***向***出具了《股权结算确认书》及《授权委托书》，载明：***参与力争变电站项目施工，宏瑞公司尚欠工程款163.7141万元，工程由***、***、陈友华、陈友美、陈英斌、李芳、李昌茂、李昌平、李昌金共同投资建设，***占投资股份的十二份之四，可分得剩余工程款541391元。***授权***向宏瑞公司追讨工程款。同日，***向***出具了《股权结算确认书》及《授权委托书》，载明：***占投资股份的十二份之二，可分得剩余工程款231641元，其余内容与前述基本相同。

2018年4月24日，福建省晋江市人民法院受理了***与***、宏瑞公司监事工程分包合同纠纷一案。后福建省晋江市人民法院作出（2018）闽0582民初5286号民事裁定，裁定驳回***的起诉；***不服，向福建省泉州市中级人民法院上诉，泉州市中级人民法院作出（2019）闽05民终1862号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

2019年10月12日，***、陈英斌与***在《力争110kv变电站工程款支付情况股东确认单》上签名，确认宏瑞公司支付***工程459206元。同日，李昌金、陈友华、李春茂在另一《力争110kv变电站工程款支付情况股东确认单》上签名，确认宏瑞公司支付***工程459206元。

庭审中，***、***、宏瑞公司均确认***参与了力争变电站工程项目以及城南变电站部分工程项目，***、***确认案涉合伙未分配过利润。

另查，德京公司全称为德京集团股份有限公司，类型为股份有限公司，于2008年6月11日成立，目前仍然存续，曾用名包括德京股份有限公司、福建德京水电建设有限公司，经营范围包括机电安装工程施工总承包、电力工程施工总承包、土石方工程专业承包、送变电工程专业承包等。

一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，***主张其与***合伙参与建设工程施工，请求分配合伙利润，有权提起本案诉讼。关于案涉合伙以及合伙人的数量。***主张本案由***、***、陈友美、陈友华与***两两合伙，构成多个合伙，***主张本案由***、***、***、陈友华、陈友美、陈英斌、李芳、李昌茂、李昌平、李昌金共同合伙。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据本案在案证据显示，力争变电站项目由***与宏瑞公司签订合同，***、***、陈友华、陈友美、***共同参与协商确定了《关于晋江力争与安溪城南变股东会议事宜》，并称前述人员为全体股东，故应推定***、***、陈友华、陈友美、***为合伙的全体合伙人。此外，***主张陈友美、陈友华退伙，没有提交经全体合伙人同意的相关证据，故对其主张，一审法院不予支持。关于案涉合伙是否符合分配利润的条件。本案中，经合伙人一致同意，合伙的经营事项为力争变电站建设工程以及安溪城南变电站前期工程。现力争变电站工程已经竣工，业主单位亦与施工单位宏瑞公司结算。关于合伙是否存在利润，***认为第三人宏瑞公司已经确认力争变电站项目工程款已经足额给付***，故本案符合分配条件；***认为宏瑞公司提供其员工支付的工程款包括了安溪城南变电站工程款，实际支付力争变电站工程款459206元，并提交了经宏瑞公司、案外人德京公司共同盖章确认的付款说明，以及部分合伙人签字的《力争110kv变电站工程款支付情况股东确认单》。对此，一审法院认为，本案在案证据显示，***与宏瑞公司签订的《晋江力争110kv变电站工程施工承包合同》约定了力争变电站工程的相关工程款计算、支付方式及保修金等，宏瑞公司向***支付的6676060元超过前述合同约定的工程价款6388059.6元以及***诉称的6417407元，上述付款方式、数额与一般商业惯例不甚相符；宏瑞公司、德京公司确认力争变电站工程、城南变电站工程通过宏瑞公司员工向***支付工程款，相关转账凭证并未记载支付工程款的项目名称，故不足以认定前述6676060元均为力争变电站工程款。各合伙人对于力争变电站工程款支付情况尚有争议，合伙尚未就案涉工程款或工程造价与施工单位宏瑞公司结算。合伙的利润分配应以合伙存在实际利润为前提，案涉《股权结算确认书》及《授权委托书》仅为结算的方式，合伙经营的主要事务尚未与第三人宏瑞公司结算，尚不能确定合伙存在盈余，***亦确认合伙尚未分配过利润。因此，现有证据尚不能证明案涉合伙已经具备分配利润的条件，***的诉讼请求，一审法院不予支持。***、陈友美、陈友华经一审法院通知，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利，不影响一审法院审理和依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第四十五条第二款、第五十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9899元，由***负担。

本院二审期间，***提交《晋江力争110千伏变电站合伙项目结算确认书》，证明晋江力争项目股份分配情况及项目结算情况；***提交《关于晋江力争与安溪城南变股东会议事宜》，证明晋江力争项目及安溪城南变电站项目股东人数及持有股份等事实。本院经审查认为，***提交的《晋江力争110千伏变电站合伙项目结算确认书》签字确认的时间均在2020年11月15日，涉及陈友华退出合伙事宜但未经陈友华确认，陈友华并未明确放弃其在本案主体资格，不足以证明***关于陈友华已经退出合伙的主张。***提交的《关于晋江力争与安溪城南变股东会议事宜载明与会人员与签字人员不一，不予采纳。

经双方确认，2019年10月12日，***、陈英斌与***在《力争110kv变电站工程款支付情况股东确认单》上签名，确认宏瑞公司支付***工程款4592060元。同日，李昌金、陈友华、李春茂在另一《力争110kv变电站工程款支付情况股东确认单》上签名，确认宏瑞公司支付***工程款4592060元。一审法院认定金额有误，本院予以更正。根据本案现有证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，***主张***应向其支付合伙款项，依据不足。首先，双方对合伙体的组成人员有争议。***据以主张权利的《股权结算确认书》记载的诉争工程系由***、***等十人共同投资。***也认为合伙组成是《股权结算确认书》载明的十人。***主张原为***、***、***、陈友美、陈友华五人，后陈友华、陈友美退出合伙，***主张陈友美、陈友华已经退伙无依据。从现有证据看，本案诉争项目至少有***、***、***、陈友美、陈友华五人，***与***等人的合伙关系及***在合伙中所占的份额，有待于其他合伙人共同确认，***单方出具的股权结算确认书尚不能直接作为计算份额依据。其次，***主张在***已经收取全部工程款6676060元依据不足。***据以主张权利的2016年12月28日《股权结算确认书》载明“宏瑞公司尚余1637141元未支付（不含宏瑞公司违约时产生的利息）”及2017年6月11日***授权***追讨工程款相关材料中载明的宏瑞公司尚欠工程款1637141等情况，结合***实际参与诉争项目现场施工，其多次对账目清算凭证和结算差异进行签字确认，可以确认***对宏瑞公司与***之间就工程款的结算尚有争议明确知晓且确认。现无证据证明在该时间段之后宏瑞公司尚有向***支付本案诉争项目工程款。且***已经提交德京公司与宏瑞公司关于确认宏瑞公司潘民铭、郑东喜支付的款项涉及两个项目工程款的内容。因付款主体涉及另一独立法人德京公司，仅宏瑞公司单方陈述所付款项均为诉争项目工程款不足以采信。现***主张潘民铭、郑东喜向***支付的6676060元均是本案诉争项目工程款无依据。综上，现有证据尚不能证明案涉合伙已经具备分配财产的条件，一审法院对***的诉讼请求不予支持并无不当，予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9899元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余秋萍

审 判 员　张　敏

审 判 员　张力群

二〇二一年一月七日

法官助理　林　颖

书 记 员　林　舒